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XXVIII Congreso Argentino de Derecho Internacional

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XXVIII Congreso Argentino de Derecho Internacional

ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO INTERNACIONAL XXVIII CONGRESO ANUAL DE LA A.A.D.I. Septiembre 2016 RELATO SECCIÓN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO APORTES Y DILEMAS DE LA REGULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL NO CONTRACTUAL EN CASOS MULTINACIONALES Relatora: Dra. María Susana Najurieta Introducción I. DESAFÍOS A. La elaboración y el alcance de la categoría B. Desafíos metodológicos 1. Sector de la jurisdicción internacional 2. Sector del derecho aplicable a. El razonamiento funcionalista de los países del common law b. El razonamiento típico de los países de tradición civilista c. Soluciones nacionales pragmáticas: la lex loci damni (y los caminos de flexibilización) II. APORTES DEL SISTEMA ARGENTINO DE RESPONSABILIDAD CIVIL NO CONTRACTUAL DE FUENTE INTERNA A. Las valiosas soluciones jurisprudenciales B. Las nuevas disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación 1. El fundamento de proximidad y la función de la cláusula escapatoria 2. La función del reenvío en el ámbito de la responsabilidad civil no contractual III. DILEMAS PENDIENTES A. Adaptación o creación pretoriana para ámbitos rebeldes a. Responsabilidad por daños causados por productos defectuosos b. Responsabilidad por daños a personas causados por degradaciones ambientales c. Otros ámbitos particulares B. El juego de la autonomía de la voluntad a. Las enseñanzas del derecho comparado b. Soluciones compatibles con los principios del orden jurídico argentino

Reflexiones conclusivas. 



ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO INTERNACIONAL APORTES Y DESAFÍOS DE LA REGULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL NO CONTRACTUAL EN CASOS MULTINACIONALES RELATO SECCIÓN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO XXVIII CONGRESO ANUAL DE LA A.A.D.I. Relatora: Dra. María Susana Najurieta* “…L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit ; d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière… » (Portalis J-E.M., Discours préliminaire sur le projet de Code Civil, en Homenaje de la Facultad de Derecho UBA al Bicentenario del Código Civil francés, La Ley, 2004, p. 52. Sumario: Introducción. I. Desafìos. A. La elaboración y el alcance de la categoría. B. Desafíos metodológicos: 1. Sector de la jurisdicción internacional. 2. Sector del derecho aplicable. a) El razonamiento funcionalista de los países del common law. b) El razonamiento típico de los países de tradición civilista. c) Soluciones nacionales pragmáticas: la lex loci damni (y caminos de flexibilización). II. Aportes del sistema argentino de responsabilidad civil no contractual de fuente interna. A. Las valiosas soluciones jurisprudenciales. B. Las nuevas disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación: 1. Diálogo de fuentes. 2. Presentación de las nuevas disposiciones. 3. El fundamento de proximidad y la función de la cláusula escapatoria. 4. La función del reenvío en el ámbito de la responsabilidad civil no contractual. III. Dilemas pendientes. A. Adaptación o creación pretoriana para ámbitos rebeldes. 1. Responsabilidad por daños causados por productos defectuosos. 2. Responsabilidad por daños a personas o bienes causados por degradaciones ambientales. 3. Otros ámbitos particulares: a) Responsabilidad civil no contractual por violación de los derechos de propiedad intelectual. b) Responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito. c) Responsabilidad civil en ámbitos que reciben una regulación específica por integrar disciplinas autónomas. B. El juego de la autonomía de la voluntad. 1. Las enseñanzas del derecho comparado. 2. Una solución compatible con los principios del orden jurídico argentino. C. El dilema de la fragmentación de categorías con miras a un “dépéçage” del derecho aplicable. Reflexiones conclusivas. *Doctora por la Universidad de Buenos Aires. Diplomada en Estudios Profundizados en derecho internacional privado por la Universidad de París I-Sorbona. Su tesis recibió el Premio “Dalmacio Vélez Sársfield-Tesis Sobresalientes” otorgado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. En agosto 2014 dictó el curso “L’adoption internationale des mineurs et les droits de l’enfant” en la Academia de derecho internacional de La Haya. Profesora en grado y posgrado en la Facultad de Derecho de la UBA. Miembro titular de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado y miembro asociado de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Es juez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad de Buenos Aires. 2 Introducción El ámbito de los casos de responsabilidad civil no contractual presenta múltiples desafíos para el derecho internacional privado. Comenzando por la definición del alcance de la categoría –que varía de una legislación nacional a otra- y siguiendo por los grandes temas de jurisdicción internacional, derecho aplicable y exigencias de una sentencia efectiva, con posibilidad de circulación y efectividad extraterritorial. Indudablemente, se trata de una rama que ha sufrido profundas transformaciones a lo largo de los años, tanto en la realidad fáctica de los supuestos que suscitan responsabilidad, como en cuanto a los métodos para su abordaje por parte del legislador o del intérprete. Basta recordar que este ámbito ha sido la cuna de la llamada revolución americana –en cuanto a la renovación del método conflictual clásico- y que hoy, debido a la gran movilización de las personas, de los avances tecnológicos, del impacto de los derechos fundamentales en todas las ramas del derecho, nos encontramos con valores materiales de igual jerarquía que producen tensiones opuestas, con un acrecentamiento de la complejidad de los actos ilícitos –en donde no sólo es disociable el lugar del hecho generador y el lugar de la manifestación del daño- sino que unos y otros son plurilocalizados o de muy difícil localización. Por lo demás, muchas ramas que conforman disciplinas jurídicas autónomas – como el derecho de la navegación y el derecho aeronáutico, o el derecho ambientaltienen aspectos que hacen a los daños sufridos por personas humanas o jurídicas particulares ya sea en su vida, en su integridad corporal o en sus bienes, que merecen ser resarcidas y, por tanto, suscitan los grandes temas del derecho internacional privado. Estas cuestiones coexisten con regulaciones que se dirigen a los Estados nacionales, preocupados por prevenir y sancionar daños catastróficos, como los nucleares, los provocados por actividades espaciales, la contaminación de las aguas con residuos tóxicos y con hidrocarburos y otros fenómenos ambientales, que deben ser combatidos por el conjunto de los Estados. Adelantamos que este relato no aborda los temas que deben ser atendidos por el derecho internacional público y que suscitan, eventualmente, la responsabilidad internacional de los Estados. En los temas de relaciones multinacionales de derecho privado, la responsabilidad civil plantea dilemas y desafíos que exigen la intervención del legislador nacional o regional. Destacamos lo siguiente: en los dos centros de elaboración normativa de mayor prestigio, a saber, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, en el plano universal, y la Conferencia Interamericana especializada en Derecho Internacional Privado, en el plano regional, no se ha arribado a la concreción de una convención específica sobre responsabilidad civil en casos multinacionales no contractuales. En efecto, la Conferencia de La Haya discutió el punto en los años 1967 y 1968 y, finalmente, orientó su labor hacia importantes 3 convenios sobre categorías específicas1 . En el ámbito americano, la Asamblea General de la OEA aceptó incorporar el tema para los trabajos de la VI Conferencia Especializada en Derecho internacional privado2 , que avanzó en bases para una futura convención sin llegar a concretarla. Uno de los grandes dilemas del legislador es la decisión de elaborar una categoría general omnicomprensiva o seguir la tendencia a la fragmentación de categorías, de difícil definición. Entre los antecedentes de codificación del derecho internacional privado argentino, destacamos el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado del Profesor Werner Goldschmidt de 19743 , el que dedicaba una regla general para “obligaciones que se derivan de ilícitos meramente civiles”4 y reglas especiales para obligaciones que nacen de la “gestión de negocios ajenos” y del “enriquecimiento indebido”5 . En el movimiento codificador de los países extranjeros, la primera legislación nacional que contempló todos los sectores del derecho internacional privado (jurisdicción internacional, derecho aplicable y reglas de reconocimiento de sentencias extranjeras) fue la Ley federal suiza de 19876 , que estableció una categoría general para “actos ilícitos” (artículo 133) y diversas categorías específicas, a saber: accidentes de circulación por ruta, daños por defecto del producto, competencia desleal, obstáculos a la concurrencia, inmisiones dañosas y daños a los derechos personalísimos (artículos 134 a 139). La fragmentación de categorías, que aparece en el Código de derecho internacional privado de Bélgica de 20047 y en el Reglamento (CE) nº 864/20078 -por 1 La Convención de La Haya de 1971 sobre ley aplicable en materia de accidentes de circulación por ruta y la Convención de La Haya de 1973 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por el hecho del producto, ninguna de ellas ratificada por la República Argentina. 2 El punto III encomendaba preparar una Convención sobre conflicto de leyes en materia de responsabilidad extracontractual, con énfasis en el tema de la jurisdicción competente y las leyes aplicables respecto de la responsabilidad civil internacional por contaminación transfronteriza. La Sexta Conferencia interamericana tuvo lugar entre el 4 y el 8 de febrero de 2002 y no arribó a concretar una convención sobre la materia. Se designaron relatores especiales para profundizar las necesidades de la región, que trabajaron en los años 2002 y 2003 y, finalmente, se elevó un informe en el 62º período de Sesiones del Comité Jurídico Interamericano. La recomendación se orientó a regular la jurisdicción y la ley aplicable con respecto a sub-categorías específicas de responsabilidad civil extracontractual y, solo posteriormente, si existían condiciones adecuadas, procurar la adopción de un documento interamericano que regule jurisdicción y ley aplicable con relación a todo el amplio ámbito de la responsabilidad civil extracontractual. Conf. Informe de Ana Elizabeth Villalta Vizcarra (CJI/doc.130/03 del 29/7/2003). Acta final de la CIDIP VI en www.oas.org/dil/esp/CIDIPVI-actafinal.htm 3 Aprobado el 2/12/1974 por la mayoría de la Comisión creada por la resolución 425/74 del Ministro de Justicia de la Nación. Publicado en Goldschmidt W., Derecho internacional privado. Derecho de la tolerancia, 4ta. edición, ediciones Depalma, 1982, p. 668 y ss. 4 Las que sometía al derecho del país en que se han perpetrado (artículo 34 del Proyecto citado en la nota precedente). 5 Vico, en 1959, distinguía obligaciones ex lege, generadas por delitos, por cuasidelitos, por contratos y por cuasicontratos. Conf. Vico Carlos M., Derecho internacional privado, tomo I, 4ta. edición, Buenos Aires, Biblioteca Jurídica Argentina, 1959, p. 370/371. 6 Ley federal suiza relativa al derecho internacional privado, aprobada por la Asamblea Federal de la Confederación Helvética el 18/12/87; en vigor desde el 1º de enero de 1989. 7 Ley del 16/7/2004, Moniteur belge du 27/7/2004. Fallon Marc, La nouvelle loi sur le droit international privé, Bruxelles, Kluwer, 2004. El texto fue publicado en Revue critique de droit international privé 4 citar un instrumento de vigencia regional-, se produce, asimismo, cuando un derecho se aplica al principio de la responsabilidad y otro derecho de un Estado diferente es designado para regir la categoría “reparación del daño”. Han existido propuestas científicas en tal sentido, tal como la tesis de O. Boskovic9 , que se propone sortear algunas dificultades al tiempo de la ejecución de la sentencia de condena, pero adicionando la dificultad de efectuar adaptaciones de los derechos materiales aplicables a distintos aspectos de un único caso10. Otro desafío propio de nuestro tiempo es el cambio de paradigmas en el derecho de fondo de la responsabilidad civil. El enfoque ya no se centra en el autor de la conducta dañosa, en el presunto responsable, con la preocupación puesta en castigar al autor del acto ilícito y en apreciar los componentes subjetivos de su comportamiento. El acento se focaliza en la función reparadora del resarcimiento, con miras a la reparación integral de la víctima. Por lo demás, un interés de las políticas públicas que subyacen en las regulaciones nacionales de la responsabilidad civil es la función preventiva del Estado a fin de evitar la producción de un daño, lo que incide en el ámbito del tribunal internacionalmente competente para el dictado de una orden de acción o de abstención preventiva. Además de estos caracteres que surgen en el contexto global, el interés del tema para el ordenamiento jurídico argentino está dado por el hecho de que por primera vez en la fuente interna, el Código Civil y Comercial de la Nación11 cuenta con dos normas dedicadas a la responsabilidad civil en casos no contractuales multinacionales, a saber, los artículos 2656 y 2657 de la Sección 13ª del Título 4 del Libro Sexto del nuevo código. Estas disposiciones de la Parte Especial deben ser interpretadas con las reglas y principios que conforman las “Disposiciones generales”, que comienzan con el artículo 2594, concebido en estos términos: “Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna”. Ciertamente, los tratados de jerarquía normativa superior son los tratados de derechos humanos (artículo 75, inciso 22, Constitución Nacional), que impactan la gran 2005-p. 154 y ss. Carlier Jean-Yves, “Le Code belge de droit international privé », Revue critique de droit international privé 2005-p. 11/45. 8 Reglamento (CE) nº 864/2007 del Parlamento europeo y del Consejo del 11 de julio de 2007 (Roma II), J.O.U.E. L.199/40 del 31 de julio de 2007. 9 Boskovic Olivera, La réparation du préjudice en droit international privé, Paris, L.G.D.J., 2003. La publicación se refiere a la tesis del autor, dirigida por Paul Lagarde, que recibió el premio del Centro francés de derecho comparado. 10 La necesidad de unificar el estatuto regido por un único derecho ha llevado a regular el ámbito de aplicación de la ley designada, tal como lo hace el artículo 15 del Reglamento (CE) nº 864/2007. 11 Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por ley 26.994, en vigor desde el 1º de agosto de 2015. 5 reforma del derecho privado encarada por la República Argentina y obligan a un constante diálogo de fuentes –control de constitucionalidad y de “convencionalidad”12-, con incidencias en la comprensión e interpretación de las disposiciones específicas del derecho internacional privado. En este orden de ideas, nuestra disciplina se ve afectada por lo que se ha llamado la tendencia a la “constitucionalización del derecho privado” 13, que es una forma de destacar el impacto de los derechos humanos en todos los sectores del derecho y, por supuesto, en el derecho internacional privado. No puede sorprender que las nuevas normas de la Sección 13ª destinadas a la “responsabilidad civil” tiendan a asegurar el derecho de acceso a la jurisdicción y, a la vez, el derecho de defensa del demandado (presunto responsable), mediante un abanico de foros previsibles y razonables, cuyo fundamento reposa en el principio de proximidad que asegura la buena administración de justicia. Tal como anticipamos, el sistema argentino de derecho internacional privado presupone un constante diálogo entre las disposiciones especiales y los principios y normas fundamentales de la parte general, a fin de flexibilizar el razonamiento en búsqueda de la justicia material del caso concreto. Esto conlleva explorar las posibilidades de la adaptación (artículo 2595, inciso ‘c’), de la cláusula general de excepción (artículo 2597), del orden público internacional (artículo 2600), del foro de necesidad (artículo 2601) y del principio de la cooperación internacional (artículo 2611). En una primera parte encararemos los Desafíos (I), presentando brevemente la construcción de la categoría y, a continuación, los desafíos metodológicos, en el sector de la jurisdicción internacional y en el sector del derecho aplicable. En un segundo momento, abordaremos los Aportes (II) de la Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, es decir, los caracteres de las nuevas disposiciones de la Sección 13ª del Título IV del Libro sexto del nuevo Código: sus fundamentos y su contribución a la regulación justa de los casos multinacionales de responsabilidad civil no contractual. Finalmente, nos detendremos en un los Dilemas (III), que orientaremos hacia tres cuestiones relevantes, a saber, la aptitud de una categoría general flexible para comprender la regulación de actos ilícitos complejos y rebeldes, el lugar que corresponde asignar a la autonomía de la voluntad y la conveniencia del fraccionamiento de la ley aplicable o “dépéçage”. I. DESAFÍOS 12 Dalla Vía Alberto Ricardo, Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2da. edición actualizada, La Ley, 2015, Capítulo V. Régimen constitucional de los tratados internacionales, p. 511 y ss. Bazán Víctor, “Control de convencionalidad. Influencias jurisdiccionales recíprocas”, en La Ley 2012-B-1027/1047. Del mismo autor: “Control de convencionalidad. Tribunales internos y protección de los derechos fundamentales”, en La Ley 2014-A-761/782. 13 Lorenzetti Ricardo L. (Dir), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 29. 6 Trataremos el problema de la categorización y los múltiples desafíos metodológicos, que impactan tanto en el sector de la jurisdicción internacional como en el sector del derecho aplicable. A. LA ELABORACIÓN Y EL ALCANCE DE LA CATEGORÍA La regulación más antigua –que, conforme a una corriente doctrinal impone la regla lex loci actus- es la contenida en el artículo 8 del Código de Vélez Sársfield, en estos términos: “Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de las personas, son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado, pero no tendrán ejecución en la República respecto de los bienes situados en el territorio si no son conformes a las leyes del país que reglan la capacidad, estado y condición de las personas”. Esta norma ha dado lugar, como bien sabemos, a dos corrientes doctrinales: a) la que considera que la mención a actos en general puede comprender tanto los actos voluntarios lícitos como los ilícitos (Werner Goldschmidt14), y b) la que considera que la norma tiene en mira a los negocios jurídicos, puesto que no sería razonable hablar de “ejecución” en el país, cuando se trata de obligaciones que nacen de actos ilícitos (Boggiano15). Esta línea ha sido sostenida por otros profesores, que afirman que los jueces se ven en la necesidad de integrar la laguna normativa16. En la fuente convencional, los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo proporcionaron una definición más clara de la categoría. Tanto el artículo 39 del Tratado de Montevideo de 1889 como el artículo 43 del Tratado de Montevideo de 1940 se refieren a “las obligaciones que nacen sin convención”. En el primer caso, se designa un único derecho, “la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito de 14 Goldschmidt Werner, Derecho Internacional Privado, 4ta. edición, ya citado, n° 195 y nº 329/331. También se inclina por esta posición, al considerar que el art. 8 puede interpretarse designando en su primera parte el principio general de la lex loci actus, la Dra. María Elsa Uzal en “Determinación de la ley aplicable en materia de responsabilidad civil extracontractual en el derecho internacional privado”, El Derecho 140-p. 849. En una reciente publicación, la Dra. Uzal ha profundizado el análisis de esta regla, sosteniendo el principio pero arribando a la conclusión de que se trataba de una regulación insatisfactoria a la vista de los complejos problemas involucrados, que tornarían también insuficiente la integración de las lagunas a través de la regla del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. Conf. Uzal María Elsa, “Responsabilidad civil de fuente no contractual. Jurisdicción competente y ley aplicable”, Revista Derecho Comercial y de las Obligaciones, nº 278, mayo/junio 2016, Abeledo Perrot, pp.771/807, especialmente p. 799. 15 Boggiano Antonio, Derecho Internacional Privado y Derechos Humanos, 7ª edición actualizada Abeledo Perrot, 2015, p. 759. 16 Rapallini Liliana Etel, “Tratamiento de las obligaciones extracontractuales en el Derecho Internacional Privado Regional y Comunitario argentino”, El Derecho, diario del 16/5/2003; Ramayo Raúl, “Los papeles de comercio y los hechos ilícitos internacionales”, El Derecho, diario del 17/12/2003. En las conclusiones de la Comisión nº 10 (Obligaciones extracontractuales en el Derecho Internacional Privado) de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que tuvieron lugar en la Universidad Nacional de Tucumán en el año 2011, se sostuvo que el punto de conexión “lugar donde ocurrió el hecho” debía ser matizado, atendiendo a la relación especial que el caso pudiera presentar en razón de vínculos significativos de proximidad que conduzcan a una solución más justa (punto 6 de Conclusiones de la Comisión nº 10, Presidida por la Dra. Amalia U. de Martinoli y el Dr. Miguel Angel Ciuro Caldani). 7 donde proceden (las obligaciones)”, con clara referencia a la ley del Estado donde ocurre el hecho causal. El artículo 43 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 también define la categoría como “obligaciones que nacen sin convención” y las somete a la ley del lugar en donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden y, en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden. En el ámbito de la Comunidad Económica Europea, el artículo 5.3 de la original Convención de Bruselas de 1968 –un cuerpo normativo destinado a crear un espacio judicial único mediante normas uniformes de jurisdicción internacional y requisitos para favorecer el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras entre los Estados parte de la C.E.E.17- prevé una norma de jurisdicción especial -además del foro general del domicilio del demandado (art. 2)- para la categoría “materia delictual”: “Artículo 5. El demandado (domiciliado en un Estado contratante) puede ser llevado ante los jueces de otro Estado contratante:…5.3. En materia delictual o cuasi delictual, ante el tribunal del lugar donde el hecho dañoso se produjo”. Bajo la denominación “materia delictual”, la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy de la Unión Europea- ha elaborado progresivamente una definición autónoma18. En un caso fallado en 198819, “Athanasios Kalfelis”, ante dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Bundesgerichtshof, el citado tribunal definió que la noción de “materia delictual” en el sentido del art. 5.3 de la Convención, debe ser considerada como una noción autónoma, que comprende toda demanda que compromete la responsabilidad de un demandado y que no se vincula con la materia contractual. Ello comporta la presencia de dos condiciones, a saber: que se encuentre comprometida la responsabilidad civil de un demandado y que el diferendo no se vincule a la materia contractual (en el sentido del artículo 5.1. de la Convención de Bruselas). 17 La Convención de Bruselas del 27 de septiembre de 1968 relativa a la competencia judicial y a la ejecución de decisiones en materia civil y comercial en la C.E.E. es una de las llamadas “convenciones dobles”, concluidas sobre la base del art. 220 del Tratado de Roma. Entró en vigor el 1/2/1973 y vinculó a los seis Estados originarios de la Comunidad Europea. Por convenios sucesivos fue incorporando a los diferentes Estados europeos que pasaron a integrar la C.E.E.y posteriormente la Unión Europea. La transformación en Reglamento europeo se produjo en el año 2000: Reglamento Europeo (CE) N° 44/2001 del 22/12/2000. Droz G./Gaudemet Tallon H., “La transformation de la Convention de Bruxelles du 27 septembre1968 en Règlement du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale », Revue critique de droit international privé 2001-pp. 601/652. Este reglamento fue sustituido por el Reglamento (UE) Nº 1215/2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (el art. 7.2 fue redactado así: “…en materia delictual o cuasi delictual, ante el órgano judicial del lugar donde se haya producido o puede producirse el hecho dañoso”). 18 Bureau D./Muir Watt H., Droit international privé, Tomo II, 2da. Edición, Paris, Thémis PUF, 2010, p. 379, nº 962. Estos autores destacan el ensanchamiento progresivo de la categoría contemplada en el artículo 5.3 de la Convención de Bruselas, que supone, no obstante, que esté en juego la “responsabilidad” del demandado. 19 CJCE 27/9/1988 “Athanasios Kalfelis”, asunto 189/87, Revue critique de droit internacional privé 1989,p. 215 nota H. Gaudemet Tallon. Ver las conclusiones del abogado general Sr. Marco Darmon, presentadas el 15 de junio de 1988. 8 Con esta amplitud, en el ámbito europeo, la materia delictual engloba las acciones de responsabilidad precontractual20 o, incluso, acciones deducidas por asociaciones de consumidores destinadas a prohibir la utilización de cláusulas abusivas21. También las demandas que conciernen a cuestiones dudosas, que involucran intereses contractuales y delictuales, las que se encasillan en la categoría de “materia delictual” por razonamiento residual, por no existir una típica relación contractual. Por su parte, en el citado Reglamento (CE) nº 864/07, la categoría se define como “obligación no contractual resultante de un hecho dañoso” (artículo 4). En el derecho argentino, una de las grandes reformas del derecho de fondo ha sido la unificación de la responsabilidad y el acento puesto en sus funciones (de prevenir, reparar y sancionar). Se siguió con la expresión responsabilidad civil, aun cuando la tendencia se inclina a resaltar el daño. Ello es así, pues en la segunda mitad del siglo XX y en el actual siglo XXI, el centro de la preocupación jurídica no es la conducta culpable sino el menoscabo causado a la víctima y la recomposición al estado anterior en que se encontraba. La noción de “antijuridicidad” se expande, se adopta el concepto de “causalidad adecuada” y se crean las condiciones para la prevención del daño22. Con el propósito de resaltar la función resarcitoria de la responsabilidad, predominó la opción de unificar “responsabilidad contractual y no contractual” con sustento en el principio general alterum non laedere23. Este principio, recogido con carácter amplio en el Código de Napoleón (art. 1382) y asimilado en diversos códigos decimonónicos, consagró un concepto atípico de ilícito civil, comprensivo del llamado daño moral. El Código Civil y Comercial argentino adoptó de manera expresa el principio alterum non laedere, toda vez que estableció que el deber de reparar el daño causado se origina cuando se produce una “violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación” (art. 1716 del nuevo Código Civil y Comercial). Por otro lado, ha incorporado un concepto amplio de daño resarcible (art. 1737), que 20 CJCE, 17/9/2002, “Fonderie Officine Meccaniche Tacconi”, asunto C-334/00, Journal de droit international 2003- p. 668 nota A. Huet. 21 CJCE, 1/10/2002, “Karl Heinz Henkel”, asunto C-167/00 Revue critique de droit international privé 2003-p. 682/698 y nota Pauline Rémy-Corlay. El Tribunal afirmó que la acción de cese de daño deducida de manera preventiva por una asociación de consumidores de derecho austríaco, contra un comerciante alemán que había incorporado cláusulas abusivas en sus contratos en relación a consumidores austríacos, estaba incluida en el ámbito de la materia delictual (art. 5.3 de la Convención de Bruselas). 22 Mosset Iturraspe J./Piedecasas Miguel A., Responsabilidad por Daños. Código Civil y Comercial de la Nación, tomo 1, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni 2016, pp. 39/42 y p. 557. . 23 Este principio aparece mencionado en el Digesto de Justiniano en un párrafo del jurista Ulpiano “los principios del derecho son estos: vivir honestamente, no hacer daño a otro, dar a cada uno lo suyo” (D.1,1, 10,1). Sin embargo, será con la Escuela de Derecho Natural que el deber general de no dañar, bajo la expresión neminem laedere, adquirirá fundamental importancia y se constituirá como principio esencial de la responsabilidad civil en las codificaciones nacionales. Castresana A., Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana, Salamanca, 2001, Ediciones Universidad de Salamanca, p. 82. 9 comprende la lesión a un derecho y también la lesión a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona o el patrimonio24. Esta regla de la unificación de la responsabilidad civil está recogida en el anterior proyecto de 1987, como así también en el proyecto del Poder Ejecutivo de 1992 y en el de 1998. La posición fue sostenida en numerosas reuniones científicas25. Ahora bien: la homogeneidad recae en lo relativo a los aspectos generales que determinan la responsabilidad (el fundamento en el principio de no dañar a los demás, la antijuridicidad, los factores de atribución, los eximentes, la causalidad). Sin embargo, lo propio de la ejecución debida o del incumplimiento obligacional es regulado en obligaciones y contratos. En las Disposiciones de derecho internacional privado (del Título IV del Libro Sexto) se mantiene las diferencias de las categorías: la Sección 11ª (categoría general de contratos), la Sección 12ª (categoría específica de “contratos de consumo” aplicables a su vez a todo tipo de relaciones de consumo), y la Sección 13ª, que nos ocupa. La frase inicial, tanto en el artículo 2656 como en el 2657, aclara: “Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores…”. Ello significa que se ha distinguido el campo de obligaciones e incumplimientos contractuales, el campo de las relaciones de consumo, del ámbito propio de las obligaciones que nacen sin convención26. En suma: y tal como lo define un muy interesante documento del Comité Jurídico Interamericano del año 200327, se trata de obligaciones no convencionales nacidas al margen de la autonomía de la voluntad28. En ese informe se examinan aquellas áreas donde se ha detectado mayor desarrollo en los años precedentes, identificándose especialmente los daños por defecto de producto, los daños por accidentes de circulación por ruta, los daños generados por actos ilícitos en el “cyberespacio” y la contaminación ambiental transfronteriza. 24 Grasso Manuel, “Daño no patrimonial. Estudio histórico-dogmático”, Proyecto de investigación del Instituto de Derecho romano y cultura clásica de la Universidad Católica de La Plata (inédito). 25 Entre ellas, destacamos la XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, donde se declaró de lege lata: 1. “Existe unidad sistemática en materia de responsabilidad civil a partir del dato de concebir el daño como el centro de gravedad del sistema…; 3. Los presupuestos del deber de reparar son comunes a los dos sistemas, la diferencia más importante está en la extensión de la reparación y en el plazo de prescripción de acciones”. Ver: Mosset Iturraspe J./Piedecasas Miguel A., Responsabilidad por Daños…, obra citada, p. 561. 26 Dreyzin de Klor, Adriana/Ellerman Ilse, “La evolución de la responsabilidad civil extracontractual en el DIPr. a propósito de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Responsabilidad Civil y Seguros 2015-II-24 y ss. (AR/DOC/4036/2014). 27 Comité Jurídico Interamericano Doc. 119/2003 del 6/3/2003. Ver nota 2 del presente trabajo. Los relatos que sobre el tema fueron elaborados en el marco de CJI en el año 2003 están reseñados en el informe anual: CJI/DOC.145/03 del 29/8/03, www.oas.org/es/sla/cji/dors/INFOANUAL.CJI.2003.pdf 28 La ley federal suiza de 1987 se refiere a “actos ilícitos”. La Ley belga de derecho internacional privado de 2004 contempla como categoría general (artículo 99.1) las “obligaciones que se derivan de un hecho dañoso”. La ley china de derecho internacional privado del 28 de octubre de 2010 se refiere a “responsabilidad delictual” como categoría general. 10 Dicho en otros términos: a pesar de la identificación de gran variedad de subcategorías, en el ámbito interamericano no se ha elaborado una regulación que explícitamente o de manera implícita comprenda la generalidad de los conflictos de una categoría amplia, existiendo tratados sobre temas específicos29. B. DESAFÍOS METODOLÓGICOS Las grandes renovaciones metodológicas del derecho internacional privado del siglo XX nos revelan la reacción del pensamiento pragmático norteamericano frente a la rigidez del pensamiento abstracto europeo, que había formado consenso en torno a la regla lex loci delicti, tras años de preferir la aplicación de la lex fori. Esta última posición arruinaba el objetivo de alcanzar la armonía internacional de las decisiones y favorecía el flagelo del forum shopping30. Con este antecedente, la solución que retenía la lex loci delicti aparecía ampliamente justificada y gozaba del apoyo de la más prestigiosa doctrina europea31. No obstante, los grandes profesores de las universidades norteamericanas comenzaron a plantear la “revolución del buen sentido”32, que propuso razonar cuestión por cuestión, aproximándose a pinceladas a la solución deseada, sin descartar el análisis de las políticas públicas perseguidas por los derechos en presencia33. Ambos enfoques metodológicos fueron puestos en zozobra en los años posteriores y, por lo demás, tanto la jurisprudencia norteamericana, inglesa, francesa o alemana revelan el diálogo y la influencia mutua de los desarrollos metodológicos de la época34. 1. Sector de la jurisdicción internacional El derecho comparado nos muestra una búsqueda de equilibrios entre foros accesibles para las víctimas y previsibles para el responsable pues, el mayor beneficio de la víctima no es litigar en el forum actoris, sino litigar donde la sentencia pueda tener efectividad, nota generalmente vinculada con el pago del seguro de responsabilidad civil por la aseguradora contratada por el responsable. 29 Tal el caso del Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito entre los Estados Parte del Mercosur, suscripto en Potrero de los Funes, San Luis, el 25 de junio de 1996 que fue aprobado por ley argentina 25.407 (B.O. 9/4/2001). 30 Evrigenis, “Tendances doctrinales actuelles”, Recueil des Cours de l’Académie de droit international de La Haye 1966, tomo II, p. 373 ; Beitzke Günther, « Les obligations délictuelles en droit international privé », Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, 1965-II-pp. 62/144 ; Lalive P., « Tendances et méthodes en droit international privé », Recueil des Cours de l’Académie de droit international de La Haye, 1977, tomo II, p. 134 y ss. 31 Batiffol H., comentario al fallo de la Cour de Cassation del 25/5/1948, en el asunto “Lautour c. Veuve Guiraud”, publicado en Revue critique de droit international privé 1949-89 y en Dalloz 1948, p. 357 con comentario de Paul Lagarde. 32 Morris W, “The proper law of the tort”, Harvard Law Review 1951-p. 881 y ss. 33 Von Mehren A., “Une esquisse de l’évolution du droit international privé aux États-Unis », Journal de Droit international 1973, p. 116 y ss. Ancel B./Lequette Y., Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 5ª édition, Dalloz, Paris, 2006, pp. 166-176. 34 Entre muchos autores, puede verse: Batiffol H./Lagarde P., Droit international privé, tomo II, nº 559. Asimismo, el anteproyecto de la CEE sobre ley aplicable a las obligaciones de 1972, Revue critique de droit international privé 1973, p. 209. 11 Eso significa que las normas no se elaboran con fundamento en una suerte de “ideología de la reparación” a favor de la víctima35sino que las opciones procuran el equilibrio de intereses en juego (de las víctimas, de acceder a una justicia rápida y efectiva; de las empresas, de organizar y prevenir sus riesgos, de los Estados de organizar la prevención y la sanción de los daños que ocurren en sus respectivas jurisdicciones). Tres situaciones deben contemplarse: a) la disociación geográfica del daño y del hecho generador del daño; b) la demanda del damnificado indirecto y c) la multiplicidad (o pluri-localización) del daño (por ejemplo, un producto peligroso puesto en un mercado regional). Sobre el primer punto, es de aceptación generalizada la doctrina sentada por la Corte de Justicia de las Comunidades europeas en 1976, en el asunto de polución transfronteriza “Mines de Potasses d’Alsace”36. Un horticultor holandés demandó ante el juez holandés por el daño provocado en sus propiedades por la empresa francesa demandada, a raíz de haber vertido residuos tóxicos en las aguas del Rhin, cuyos efectos llegaron a las costas de los Países Bajos. Ciertamente, existió disociación entre el lugar de la conducta lesiva –Francia- y el lugar de la manifestación del daño –los Países Bajos, según el actor, aun cuando pudo también ocurrir respecto de propietarios ribereños alemanes-. La doctrina fue la siguiente: “la expresión ‘lugar donde el hecho dañoso se produce’ contenida en el artículo 5.3. de la Convención de Bruselas de 1968, debe ser entendida en el sentido de abarcar a la vez el lugar donde ocurre el daño y el lugar del hecho causal. A elección del actor, el demandado puede ser convocado sea ante el tribunal del lugar en que ocurrió el daño sea en el lugar del hecho causal que está en el origen de ese daño”. La opción legislativa de fijar como único lugar el Estado donde el daño directo se materializó tendría como consecuencia la de excluir el lugar del hecho causal –siempre y cuando este hecho no ocurra en el Estado del domicilio del presunto responsable-, lo cual significaría eliminar una conexión próxima y razonable para justificar la apertura de la jurisdicción. Una primera precisión37 es que la opción no requiere la prueba de los lazos más estrechos de la situación con relación a alguna de las dos opciones. Desde el momento en que existe una “disociación inicial” de los elementos constitutivos del daño, se abre la opción que se sustenta en la igual proximidad y justificación de los dos foros. 35 Bureau D./Muir Watt Horatiam Droit International privé, obra citada, p. 383. 36 CJCE, asunto 21/76 “Mines de Potasse d’Alsace”, Revue critique de droit international privé 1977- p.568 nota P. Bourel. Conclusiones F. Capotorti. 37 Bureau D./Muir Watt H., Droit international privé, obra citada, p. 382. 12 En un fallo posterior, “Antonio Marinari”38, de 1995, la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas distinguió daños directos e inmediatos, de daños sucesivos o derivados. El actor era un ciudadano italiano, domiciliado en Italia, que demandó ante los tribunales de Pisa al Lloyd’s Bank casa central de Londres y a la filial del citado banco con sede en Manchester. El resarcimiento civil fue pretendido por daño a la reputación y al honor, en virtud de que los dependientes de la filial de Manchester habían denunciado penalmente al señor Marinari, por operaciones financieras de tinte sospechoso realizadas a favor de la sociedad de Beyrouth, Zubaidi Trading Co. A raíz de estas denuncias, Marinari fue detenido e invocó haber perdido ganancias y contratos con motivo de esta afrenta a su honorabilidad. La Corte de Casación italiana presentó como cuestión prejudicial la posibilidad de entender que el art. 5.3 de la Convención de Bruselas habilitaba la jurisdicción del Estado del lugar del daño consecutivo (es decir, el domicilio de la víctima, donde repercutía el daño al patrimonio). La respuesta de la Corte de Justicia fue negativa: la referencia designa el lugar del daño directo e inmediato, por razones de buena administración de justicia. Precisó la sentencia que la interpretación no puede hacerse de manera extensiva a fin de englobar todo lugar donde pueden repercutir las consecuencias dañosas de un hecho (causal) que ya produjo daños directos manifestados en otro lugar. Esta misma doctrina fue reiterada en otros pronunciamientos, como “Rudolf Kronhofer c. Marianne Maier et autres” de 200439. Por lo demás, la víctima indirecta puede aprovechar la opción que es abierta para la “víctima directa”, en tanto el acto ilícito esté disociado en el espacio y desde el origen respecto de la víctima directa. Ello significa que si los elementos del delito no están disociados (porque el hecho generador y la producción del daño coinciden geográficamente), no se abre una nueva opción jurisdiccional porque el damnificado indirecto tenga su residencia habitual en otro Estado40. Una segunda precisión es que las conexiones del artículo 5.3 de la Convención de Bruselas suponen una vinculación con temas sustanciales y, por tanto, el juez decide sobre el daño alegado por el demandante, sin perjuicio de que a lo largo del proceso deba descubrir si efectivamente existe un hecho ilícito o un daño reparable41. 38 CJCE, 19/9/1995, asunto C-364/93 “Antonio Marinari c. Lloyd’s Bank y Zubaidi Trading Co.”, Journal de droit international 1996-p. 562, observaciones Bischoff. 39 CJCE, asunto C-168/02 “Rudold Kronhofer c. Marianne Maier et autres” del 10/6/2004, Revue critique de droit international privé 2005, pp. 326/335 y nota de Horatia Muir Watt. No debe olvidarse que los objetivos de la Convención de Bruselas son a la vez la protección de la víctima y la buena administración de justicia. Bourel P., “Du rattachement de quelques délits spéciaux en droit international privé », Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, tomo 214 (1989), p. 253 y ss., esp. p. 319. 40 CJCE, 11/1/1990, asunto C-220/88 “Société Dumez France”. Conclusiones M. Darmon. Revue critique de droit international privé 1990-p.368 nota H. Gaudemet-Tallon. En el caso el daño directo había sido sufrido por las filiales en Alemania de la Société Dumez France –a raíz de actos de bancos alemanes- y la Corte de Justicia estimó que la casa matriz –otra persona jurídica- no podía llevar a los demandados ante el juez de su propio domicilio en Francia, que es el lugar donde se invocó como afectado el propio patrimonio de la sociedad madre. Tanto el domicilio del demandado, como el hecho causal como el lugar de la manifestación del daño directo se localizaban en Alemania. 41 Bureau D./Muir Watt H., Droit international privé, obra citada, p. 384. 13 Finalmente, pueden existir múltiples hechos causales de un único daño y, lo que es más frecuente, multiplicidad de daños que se producen plurilocalizados. En este supuesto, la opción abierta por la doctrina de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas en el precedente “Mines de Potasse d’Alssace” permite multiplicar la concurrencia de jueces competentes. Ante este fenómeno, lo razonable es sostener que el juez del hecho generador del daño tiene competencia general para la integralidad de las cuestiones, en tanto el juez de la manifestación del daño tiene competencia especial limitada al daño sufrido en su propio ámbito jurisdiccional. Dicho en otros términos, el tribunal del lugar del daño tiene una competencia territorial limitada42. 2. Sector del derecho aplicable Las variaciones metodológicas oscilan en diversas combinaciones de certezas y flexibilidades. Incluso las soluciones menos definidas necesitan criterios de orientación y las soluciones más rígidas requieren la existencia de “correctivos” como el juego de la autonomía de la voluntad o la presencia de “cláusulas escapatorias”. Con el propósito de reflexionar sobre enfoques metodológicos diferentes, distinguiremos: a) El razonamiento funcionalista de los países del common-law En los últimos quince años, la dinámica del pensamiento norteamericano nos ha llegado gracias a los fructíferos trabajos de Symeon Symeonides43. El razonamiento se centra en las conexiones que se establecen entre una ley y una situación a regir a fin de descubrir y dilucidar si es justificado que se realice en la especie concreta el objetivo de política legislativa que subyace en las normas materiales. El análisis se efectúa “cuestión por cuestión” (issue by issue) y no con referencia a la designación global de un derecho para regir un vasto conjunto de cuestiones44. La recepción judicial de este análisis funcionalista tuvo lugar en el caso “Babcock v. Jackson” fallado por una Corte de Apelaciones de Nueva York en 196345. Se trataba de la responsabilidad de un conductor domiciliado en Nueva York, en relación a un transporte benévolo de un pasajero también domiciliado en Nueva York, dañado en un accidente que tuvo lugar en la provincia de Ontario. La ley de Ontario, lex loci delicti, estaba vinculada de una manera fortuita a la situación litigiosa, desprovista de todo interés a aplicarse en la especie. Se aplicó la ley de Nueva York, ley del 42 CJCE, 7/3/1995, asunto C-68/93, “Fiona Shevill c.France Soir”. La actora había presentado demanda por violación de sus derechos personalísimos, mediante publicación de un artículo que pretendía de contenido difamatorio. Se discutía la apertura de jurisdicción en el lugar de la edición –hecho causal generador- y en cada uno de los lugares de difusión: situación que involucraba varios países europeos, incluyendo una pequeña difusión en Inglaterra y País de Gales, donde la demandante pretendía hacer el juicio, Journal de droit international 1995-p. 543 nota A. Huet. 43 S. Symeonides, “The American Choice of Law Revolution in the Courts: today and Tomorrow”, Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye 2002, tomo 298, pp. 9-448. 44 Bourel D./Muir Watt Horatia, Droit international privé, obra citada, p. 402. 45 “Babcock v. Jackson”, Corte de Apelaciones de New York 9/5/63, Revue critique de droit international privé 1964-p. 284/299, con nota de J.G.Castel. 14 domicilio común del conductor y de la víctima. La materialidad del hecho no constituyó el centro de gravedad de los intereses en conflicto. En decisiones posteriores, se siguió un razonamiento más complejo, basado en principios de preferencia para orientar la decisión judicial. Por ejemplo, en caso de “domicilios no coincidentes”, si el accidente tuvo lugar en el Estado del domicilio del demandado y el nivel de responsabilidad es más elevado en ese Estado que en el Estado del domicilio de la víctima, el demandado puede invocar su ley domiciliar. Si el accidente tuvo lugar en el Estado del domicilio de la víctima y ella se beneficia de una protección más elevada que la prevista por el la ley del domicilio del demandado, el comportamiento del demandado será evaluado según la ley más exigente del Estado de la víctima. En la actualidad, se halla en elaboración un Tercer Restatement del Conflicto de Leyes, pero las soluciones son “eclécticas” y difícilmente se apliquen fuera de los Estados Unidos. Por lo demás, Symeonides destaca que solamente los tribunales de Nueva Jersey y los del Distrito de Columbia siguen apegados al análisis de los intereses gubernamentales. b) El razonamiento típico de los países de tradición civilista Como razonamiento típico de los países europeos voy a considerar la metodología seguida por el Grupo europeo de profesores de derecho internacional privado (el GREDIP) que formularon una interesante propuesta en 1998. La metodología se basa en el principio de proximidad –la regla de los lazos más estrechos entre un derecho y el daño- unida a una presunción general iuris tantum y al juego de una cláusula escapatoria, inspirada en el artículo 4 de la Convención de Roma de 1980 sobre ley aplicable a obligaciones contractuales46. La regla general contiene un punto de conexión flexible definido como “el derecho del país con el cual la obligación presenta los lazos más estrechos” (artículo 3.1.). Seguidamente, se formuló una presunción general compuesta por dos “escalones”, a saber: el derecho del Estado de la residencia habitual común del alegado responsable y de la víctima al tiempo del daño, o, en su defecto, el derecho del Estado en el cual el hecho generador y el daño se producen o amenazan producirse. Si no se da esta coincidencia, el razonamiento desplaza las presunciones y retorna al principio de los lazos más estrechos. El último párrafo precisa que, en ocasión de la apreciación de estos vínculos, se podrá tener en cuenta una relación preexistente o vislumbrada como una perspectiva futura entre las partes. A su vez, este proyecto contiene presunciones especiales para daños contra la vida privada o los derechos de la 46 Propuesta adoptada en Luxemburgo (25/27 de septiembre de 1998), publicada en Revue critique de droit international privé 1998, p.802/807, ya citada. 15 personalidad, la concurrencia desleal o las prácticas comerciales restrictivas y para los daños a las personas que deriven de ataques al medio ambiente47. c) Soluciones nacionales pragmáticas: la lex loci damni (y caminos de flexibilización) A comienzos del siglo XXI el acento fue puesto en el lugar en que el daño directo ocurre o se produce. Esta localización lex loci damni reemplaza el lugar de comisión del delito o del acto ilícito, pues, sin alterar la regla general basada en el principio de proximidad y la admisión de excepciones justificadas por la realidad fáctica, la solución se centra en la ocurrencia del daño y ello significa que la localización da preeminencia a la víctima y no a la conducta del presunto responsable. Un antecedente en jurisprudencia francesa fue el caso “Kieger c/Amigues”, fallado por la Corte de Casación el 30 de mayo de 196748, en una época en que la solución no era aún mayoritaria en la jurisprudencia. Un momento de transición lo constituyó el fallo del citado tribunal francés en la causa “Mobil North Sea Ltd. et autres c. Compagnie française d’entreprises métalliques et autres” del año 199949. Conviene recordar que, en este último conflicto, la sociedad británica Mobil North Sea Ltd. había dirigido una primera demanda de responsabilidad contractual contra las empresas constructoras francesas ante tribunales de Francia, que fue declarada prescripta de conformidad con el derecho inglés aplicable al contrato. Seguidamente, la empresa británica dirigió una acción de responsabilidad por daño contra Lloyds’Register of Shipping, imputándole falta en su misión de controlar y verificar la aptitud de las embarcaciones navales antes de otorgar el “certificado de conformidad”. La función del Lloyds’ Register of Shipping se había desplegado en varios países, incluyendo acciones en Francia y la demandante pretendía la aplicación del derecho francés. Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Paris en 1997 y la Corte 47 El artículo 4 de la propuesta del GEDIP de 1998, establece: “Présomptions spéciales. Nonobstant les dispositions des paragraphes 2 et 3 de l’article 3 et sous réserve des paragraphes 4 et 5 de l’article 3, il est présumé que l’obligation non contractuelle a les liens les plus étroits: a) en cas d’atteinte à la vie privée ou aux droits de la personnalité, ou de diffamation, avec le pays dans lequel le dommage est survenu ou menace de survenir; le dommage est présumé survenir dans le pays où la personne lésée a sa résidence habituelle au moment du fait dommageable; b) en cas de concurrence déloyale ou de pratique commerciale restrictive, avec le pays dont le marché est concerné par le fait dommageable; c) en cas de dommage causé aux biens ou aux personnes résultant d’une attente à l’environnement, avec le pays sur le territoire duquel le dommage est survenu ou menace de survenir”. En todos los delitos específicos contemplados, es posible descartar la presunción especial y retornar a la búsqueda del derecho que en el caso concreto presente los lazos más estrechos. 48 C. Cass., Ch. civ., 30/5/1967, “Kieger c. Amigues”, Revue critique de droit international privé 1967, p. 728/733 con comentario de P. Bourel. La sentencia de la Corte de Casación francesa dejó sin efecto la decisión de la Corte de Apelaciones de París (Revue critique de droit international privé 1964-p. 332/335, nota de P. Lagarde), con una interesante distinción entre orden público interno y orden público internacional. En lo que es pertinente, aplicó a la responsabilidad extracontractual la ley extranjera del lugar donde se produjo el hecho dañoso (un accidente de automóviles fuera de Francia), y dejó sin efecto la decisión de la Corte de París del 2/10/63, que había considerado de orden público internacional el derecho a la reparación del daño moral. 49 C.Cass, 1ère Ch. civ. 11/5/1999 “Mobil North Sea Ltd. et autres c. Compagnie française d’entreprises et autres”, Revue critique de droit international privé 2000, p. 199 con nota de J-M. Bischoff. 16 de Casación francesa en 1999 –esta última con sustento en otro razonamiento levemente diferente- rechazaron la demanda por aplicación de la ley escocesa, ley del lugar del daño50. La Corte de París partió de la presunción de que la lex loci damni expresaba el derecho con mayores vínculos de proximidad con el conflicto y procuró verificar diferentes indicios de esta relación preponderante. Por su lado, la Corte de Casación ponderó tanto la conexión del lugar del daño como la del lugar de comisión de las conductas presuntamente ilícitas –en el caso, diseminadas en más de un Estado- y llegó a la conclusión de que la lex loci delicti representaba, en el caso, una vinculación más alejada y menos significativa. Es decir, el razonamiento fundado en el principio de proximidad es utilizado para descartar la solución con menores justificativos51. No obstante, la solución de someter la responsabilidad civil al derecho del Estado donde ocurre el daño sin posibilidad alguna de poner en juego los correctivos tradicionales –autonomía de la voluntad o cláusula escapatoria- puede conducir a soluciones rígidas, tal como se revela en la sentencia dictada en la causa “PaysFourvel”, fallada por la Corte de Casación francesa en octubre de 200352. II. APORTES DEL SISTEMA ARGENTINO DE RESPONSABILIDAD CIVIL NO CONTRACTUAL DE FUENTE INTERNA El derecho internacional privado argentino realizó valiosos aportes doctrinales y jurisprudenciales desde las enseñanzas del Dr. Carlos M. Vico53 y las interpretaciones de las normas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en aplicación del artículo 50 La plataforma naval se había siniestrado y hundido en el Mar del Norte, en una sección a la que se aplicaba la ley escocesa. 51 El profesor M. Bischoff explicó este razonamiento como la utilización del principio de proximidad como excepción de “lejanía”. Nota citada precedentemente, Revue critique de droit international privé 2000, p. 199. Particular dificultad en la definición del hecho causal generador del daño se presenta en casos de competencia desleal o en casos de afectación de la vida privada. Sobre este punto, se puede examinar el caso de la CJCE, asunto C-68/93 « Fiona Shevill », Rec. I, 415, conclusiones Darmon y Léger, Revue critique de droit international privé 1996-487 y comentario P. Lagarde. J.M.Bischoff en Revue critique de droit international privé 1998-especialmente p. 513. Ver nota 42 del presente trabajo. 52 C.Cass., 1ère Ch. civ. 28/10/2003, “Pays-Fourvel c. Sté Axa Courtage et autres”, Revue critique de droit international privé 2004-83 con comentario de D. Bureau. Este caso versó sobre el daño causado por el hundimiento de una embarcación de turismo que realizaba una excursión por el río Mekong. Una parte de los viajeros sobrevivieron y demandaron por responsabilidad contractual (Dalloz 2000, jurispr., p. 840 y nota de Y.Derains). Los familiares de cuatro turistas fallecidos promovieron demanda de responsabilidad extracontractual contra la empresa organizadora del viaje y contra su aseguradora en su condición de damnificados indirectos. Las dos leyes con vocación a ser aplicadas conducían a soluciones dispares: según la ley francesa de la residencia habitual de los familiares próximos se admitía el resarcimiento por daño moral de las víctimas indirectas; la ley de Camboya rechaza en estos supuestos la indemnización por daño moral. La doctrina establecida por la Corte de Casación fue: el daño moral sufrido por las víctimas indirectas encuentra su fuente en el daño causado a la víctima directa, por tanto, la ley aplicable es aquélla donde el daño se produjo y no donde el perjuicio moral es sufrido. El daño del familiar sigue la suerte del daño a la víctima directa: en el caso, la solución condujo a la aplicación de la ley camboyana, que desconoce el resarcimiento moral del damnificado indirecto. La aplicación con rigidez de la lex loci damni causa perplejidad desde el sentimiento de justicia sustancial. 53 Vico Carlos M., Curso de Derecho Internacional Privado, obra citada en nota 5 precedente, pág. 370. 17 56 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 194054, llegando al Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, elaborado por una comisión de prestigiosos juristas y profesores55. Este último cuerpo normativo designaba como derecho aplicable según la norma general de conflicto (artículo 89) el “derecho del Estado en cuyo territorio se produce el hecho dañoso”, es decir, el mismo principio de la “lex loci damni” que será retenido en la gran reforma de 2012 y, finalmente, en el Código Civil y Comercial de la Nación en vigor en el 2015. A esta regla general, el Proyecto de ley de 2003 agregaba la regulación de cuatro categorías especiales, a saber: contaminación ambiental, responsabilidad por causa de un producto, accidentes de la circulación y lesión a los derechos de la personalidad. Antes de examinar la necesidad de la segmentación de categorías en la fuente interna, señalaremos algunos hitos de la jurisprudencia nacional. A. LAS VALIOSAS SOLUCIONES DE LA JURISPRUDENCIALES Los accidentes de tránsito de personas domiciliadas en la República Argentina que sufrieron o provocaron daño por choques y otras contingencias en la República Oriental del Uruguay, dieron lugar a ricas elaboraciones no solamente sobre la interpretación del artículo 43 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, sino sobre nociones generales relativas a jurisdicción exclusiva o concurrente, conflicto de convenciones internacionales, jerarquía de fuentes y el alcance de la inmunidad de jurisdicción de las organizaciones internacionales. En el citado caso de Fallos 274: 455 (“Sastre c. Bibiloni”), la Corte Suprema de Justicia de la Nación interpretó el artículo 56 del citado tratado, en el sentido de que no se necesitaba el consentimiento del demandado para ser sometido a juicio ante tribunales argentinos por cuanto no era un supuesto de “prórroga de jurisdicción” sino de opción del actor ante un foro concurrente abierto en el segundo párrafo de la norma aplicable. En febrero de 1998, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo nuevamente ocasión de interpretar las normas del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. En Fallos 321:48 (“Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c. Entidad binacional Itaipú s/ daños y perjucios”), se trataba de daños sufridos por la empresa actora a raíz de la abrupta bajante de las aguas del río Paraná – 54 CSJN, 1969, “Tomás Sastre c/Filiberto Narciso Bibiloni y otro, s/accidente de tránsito” (Fallos 274: 455). 55 Comisión designada por resoluciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos N° 191/02 y N°134/02, integrada por los doctores Miguel Angel Ciuro Caldani, Eduardo Fermé, Berta Kaller de Orchansky, Rafael Manóvil, María Blanca Noodt Taquela, Beatriz Pallarés, Alicia M. Perugini Zanetti, Horacio Daniel Piombo, Julio César Rivera, Amalia U. de Martinoli e Inés Weimberg. El texto está publicado en Weimberg Inés, Derecho Internacional Privado, 3ª edición, Depalma, 2004, pp. 437/457. Un comentario puede leerse en: Najurieta M.S./Noodt Taquela M.B., “Recent Private International Law Codifications”, Informes al XVIII Congreso de la Academia Internacional de Derecho Comparado, Asociación Argentina de Derecho Comparado, 2010, pp. 219/266. 18 por circunstancias de la manipulación de la represa Itaipú Binacional- que ocasionó el encallamiento de varias embarcaciones de la armadora en la zona de Zárate. La demandada opuso excepción de “inmunidad de jurisdicción” y, subsidiariamente, sin consentir la competencia, excepción de incompetencia. La particularidad del conflicto es que la República Argentina no está obligada por un “acuerdo de sede” con la empresa Binacional Itaipú, constituida por la República Federativa del Brasil y la República del Paraguay. El estatuto de la entidad había previsto que los reclamos se canalizaran ante los jueces de Asunción y de Brasilia, según la ubicación del domicilio de los reclamantes, pero nada había previsto respecto de reclamos de personas humanas o jurídicas a los dos países constituyentes. Los tres estados estaban vinculados por un “Acuerdo tripartito” de aprovechamiento de las aguas del río Paraná, el cual contemplaba un procedimiento de naturaleza diplomática a fin de resolver por consenso todo lo relativo a los daños. Ninguna referencia a tribunales estatales –ni para la sumisión ni para la exclusiónaparecía en dicho acuerdo tripartito. En este contexto, la Cámara Federal de San Martín había rechazado la inmunidad de jurisdicción de la organización internacional. Al entender por recurso extraordinario, la Corte Suprema de Justicia de la Nación establece que la organización internacional no puede invocar inmunidad de jurisdicción ni por su tratado constitutivo ni por la naturaleza de sus actos: la explotación a la que se dedicaba podía haber sido confiada a manos privadas y, por tanto, no podía invocar actos iure imperi para excepcionar su sujeción a tribunales estatales de la Argentina. Consecuentemente, rechazó la primera defensa de la demandada. No obstante, la Corte admitió la excepción de incompetencia pues entendió que el artículo 43 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 señalaba la apertura de jurisdicción con sustento en el hecho causal generador del daño y que sería un exceso interpretativo pretender que existía una opción a favor del juez de la manifestación concreta del daño directo. Sostuvo el Tribunal que “la disociación que pretende la parte actora, entre el foro del hecho o acto que está en el origen del daño, y el foro del lugar en que el daño se manifiesta, no resulta del texto del citado art. 43 del Tratado de Montevideo de 1940 de derecho civil internacional, así como tampoco del art. 38 del tratado similar del año 1889, sin que se adviertan en el sub lite razones de buena administración de justicia que pudiesen justificar, excepcionalmente, una interpretación extensiva a favor del foro del lugar de exteriorización del daño. Por el contrario, se presentan serios riesgos de dispersión de la competencia, máxime considerando que un reclamo como el de autos supone no sólo la cuantificación del daño sino el pronunciamiento sobre la calificación del acto generador y sobre el lazo causal entre éste y el perjuicio…”56. En abril del mismo año 1998, la misma norma fue interpretada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, integrada en esa época por el Juez Dr. 56 Considerando 12º de Fallos 321: 48. 19 Eduardo Fermé 57. Se trataba de un accidente de ruta llegando a Montevideo, Uruguay, ocurrido el 14 de enero de 1988. Todas las personas involucradas estaban domiciliadas en la República Argentina –precisamente el domicilio del demandado había justificado la apertura de la jurisdicción ante el juez nacional-, pero en la época del hecho no se hallaba aún vigente el convenio bilateral entre la Argentina y el Uruguay en materia de Responsabilidad Civil emergente de Accidentes de Tránsito, aprobado en nuestro país por la ley 24.10658. Ese convenio, como es sabido, da preeminencia a la lex communis cuando en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en uno de los Estados parte. En el caso, no obstante, tras dilucidar el marco jurídico aplicable, el tribunal interpretó el art. 43 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo y aplicó la ley uruguaya, en tanto ley del lugar donde se produjo el hecho ilícito de donde provienen las obligaciones. Limitándonos a los grandes casos, la Cámara Nacional en lo Comercial, por su Sala A –integrada por la Dra. María Elsa Uzal- tuvo ocasión de resolver un caso interesante en el año 200859, por la compleja trama de múltiples relaciones. La familia Tapia, un matrimonio y tres hijos, demandaron al fallido, señor Carlos Cucciola –que era el conductor del jeep- y a otros sujetos: al dueño registral del vehículo, Armando Automotores S.A.; al dueño del tráiler, la Cooperativa Avícola del Oeste Ltda., y a sujetos que tuvieron participación como terceros, la Guardería Náutica S.A. y Aventura 4x4. Según resultó de la causa penal, el jeep tenía defectos no solucionados, el tráiler fue mal enganchado y se desprendió en la ruta interbalnearia de Punta del Este, atropellando a la familia Tapia, que caminaba por la banquina, en el mismo sentido que el tránsito, es decir, de espaldas a la mano de circulación vehicular. El accidente tuvo lugar el 29 de diciembre de 1991, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor del convenio bilateral entre Argentina y Uruguay y antes también de la vigencia del Protocolo de San Luis en materia de Responsabilidad Civil emergente de Accidentes de Tránsito entre los Estados parte del Mercosur60. Ahora bien: para regir las obligaciones del demandado respecto de los actores, la Cámara aplicó el derecho uruguayo, del lugar del hecho generador (primera frase del art. 43 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940). En la relación de Cucciola con el tercero, la Guardería Náutica S.A., y con el dueño del tráiler, la Cooperativa Avícola del Oeste Ltda., la Cámara aplicó la última frase del artículo 43 citado, en cuanto designa el derecho de las relaciones preexistentes. Consecuentemente, en esta trama de relaciones, aplicó el derecho argentino, como ley que rige las relaciones precedentes. 57 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, causa “Rivas Cordero Santiago c/Natanson Jorge Gustavo o Gustavo Jorge Osvaldo s/daños y perjuicios”, 14/4/1998, El Derecho t. 182-pp. 752/763. 58 Convenio en vigor a partir del 7 de julio de 1995, con posterioridad al accidente que provocó el daño. 59 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 30/12/2008, “Cucciolla Carlos A., s/incidente de revisión promovido por Tapia Héctor y otros”. 60 El Protocolo de San Luis fue aprobado por la República Argentina por ley 25.407, en vigor desde el 20/12/2001, es decir, en fecha muy posterior al accidente que se discutió en los autos. Ver nota 29. 20 En el año 2010, un interesante conflicto fue resuelto por la Cámara Federal de Paraná, en autos “Ñandubaysal S.A. y otros c/Botnia S.A.”61, donde también estuvo en juego la aplicación del art. 43 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. El caso no versaba sobre un accidente de circulación por ruta sino sobre la contaminación de las aguas y del aire a raíz de la planta de producción de pasta celulosa ubicada en la República Oriental del Uruguay, en la costa uruguaya del Río Uruguay. Dijo la sentencia: “La norma es clara, debe aplicarse la ley del país en que se produce el hecho y no la del país en que se produce el daño. No se advierte punto de conexión alguno que justifique la declaración de jurisdicción nacional para entender en la aplicación del derecho respecto de los hechos relatados…”62. En septiembre de 2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró inadmisible el recurso extraordinario opuesto por la aseguradora, frente a una sentencia de condena dictada por la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Puesto que la decisión de la mayoría del Tribunal fue fundada en el artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ninguna conclusión de fondo corresponde inferir. No obstante, del voto disidente de la Jueza Dra. Elena Highton de Nolasco se advierte que la sentencia de segunda instancia había omitido la aplicación de normas del Protocolo de San Luis en materia de Responsabilidad Civil emergente de accidentes de tránsito63. B. LAS NUEVAS DISPOSICIONES DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN El panorama que se presentará a continuación se centrará en los artículos 2656 y 2657 del Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994, realizando, cuando sea conveniente, alguna comparación con el proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003 y con las normas propuestas a la Comisión de Reforma por el equipo de colaboradores especializados en la materia que fueron designados por la Comisión para esa misión64. 1. Diálogo de fuentes 61 Cámara Federal de Paraná, 14/6/2010, “Ñandubaysal S.A. y otros c.Botnia S.A. y otra s/acción tutela preventiva de daños-hoy ordinario”. El conflicto versó sobre la declaración de incompetencia del juez federal de Concepción del Uruguay respecto de una acción de cese de turbación con sustento en el daño sufrido y a sufrir en el territorio nacional. La Cámara se ciñó a la no disociación que resulta de la aplicación literal del art. 43 del Tratado de Montevideo de 1940 de Derecho Civil Internacional. 62 Masud Pablo R., “Responsabilidad civil extracontractual multinacional. Un panorama actual de su regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Erreius on line, diciembre de 2015. 63 Corte Suprema de Justicia de la Nación, F.541 XLV RHe “Fernández Liliana Mónica y otros c/Bonavera Walter Oscar y otros s/daños y perjuicios” fallada el 4/9/2012. 64 La Comisión de Reformas del Código Civil y Comercial de la Nación –designada por Decreto PEN 191/2011- asignó tareas de colaboración en el área del derecho internacional privado a los profesores: Adriana Dreyzin de Klor, Marcelo Iñiguez, María Susana Najurieta y María Elsa Uzal. Esta gran reforma del derecho privado que comprende disposiciones de derecho internacional privado, ha sido elogiada por juristas extranjeros –en vista a la dificultad de arribar a una actualización de las grandes obras codificadas del siglo XIX-: Cabrillac Rémy, “El Código Civil y Comercial argentino.El éxito clamoroso de una apuesta audaz”, La Ley diario del 3/7/2016. 21 La pluralidad de fuentes normativas es una característica del derecho internacional privado de nuestro tiempo65. Una primera dificultad consiste en interpretar y aplicar correctamente los tratados internacionales, no sólo los tratados internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional en nuestro ordenamiento, sino los tratados de derecho común, que desplazan las soluciones de fuente interna y, en el ámbito de las obligaciones que nacen sin convención, pueden presentar conflictos de interpretación en cuanto a su ámbito material, personal y temporal66. Una buena ilustración es proporcionada por el voto del Juez Dr. Fermé en la causa “Rivas Cordero Santiago c/Natanson Jorge Gustavo o Gustavo Jorge Osvaldo s/daños y perjuicios”, del 14 de abril de 199867 respecto del ámbito temporal de aplicación del convenio bilateral entre Argentina y Uruguay, aprobado en nuestro país por ley 24.106. El artículo 2594 del Código Civil y Comercial de la Nación establece lo siguiente: “Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna”. La jerarquía normativa que consagra esta norma de manera explícita es ampliamente conocida y aplicada por nuestros tribunales, pero la insistencia da claridad al manejo de las fuentes y obliga a familiarizarse con el derecho de los tratados, fundamentalmente, con la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados68. Ello significa que cada tratado, convención, protocolo, debe ser interpretado en su texto y en su contexto, según los principios del derecho consuetudinario recogidos en el artículo 31 de la citada Convención de Viena. El fenómeno de la diversidad de fuentes comprende, asimismo, el diálogo de los tratados del derecho internacional de los derechos humanos y su impacto en la interpretación de los tratados de derecho común y de las normas de fuente interna. Especial atención debe posarse sobre las orientaciones del artículo 2 del Código Civil y 65 Hélène Gaudemet-Tallos, “Le pluralisme en droit international privé : richesses et faiblesses (Le funambule et l’arc-en-ciel) », Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, tomo 312 (2005), p. 9 y ss. 66 Sobre la interpretación del artículo 30 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados en casos de sucesión de tratados de derecho internacional privado: Noodt Taquela María Blanca, “Applying the Most Favourable Treaty or Domestic Rules to facilitate Private International Law Co-operation”, Recueil des cours de l’Académie de droit international privé de La Haya, tomo 377 (2016). Brill Nijhoff, Leiden/Boston, pp. 248/268. 67 Como exhaustivamente analiza el Dr. Fermé en su voto en la causa citada, el convenio bilateral uruguayo-argentino nada preveía sobre su aplicación temporal ni sobre su relación con los Tratados de Motevideo, regulando este último un ámbito material mucho más extenso que el del convenio bilateral. En tales condiciones, correspondía dilucidar el conflicto de tratados, de acuerdo con las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Parte III, sección 2, artículos 28 y 30, que contiene la regla de la irretroactividad de los tratados como principio general. En suma, el Juez Dr. Fermé arribó a la conclusión de que correspondía aplicar el art. 43 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. 68 La ratificación a esta Convención fue decidida por ley 19.865. La Argentina presentó la ratificación el 5 de diciembre de 1972 y el tratado entró en vigor el 27 de marzo de 1980. 22 Comercial de la Nación69 y, en lo que respecta al Título IV del Libro Sexto del nuevo Código, entre las instituciones de la parte general y las regulaciones específicas de la parte especial. 2. Presentación de las nuevas disposiciones En primer lugar, se ha previsto una norma de jurisdicción internacional para la categoría “responsabilidad civil” y se ha dejado a salvo lo dispuesto en los artículos que preceden esta Sección, es decir, lo dispuesto sobre jurisdicción y derecho aplicable en la Sección 11ª (contratos) y en la Sección 12ª (contratos de consumo). La Sección 13ª comienza con el artículo 2656, que establece: “Jurisdicción. Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores, son competentes para conocer en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil: a) el juez del domicilio del demandado; b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste produce sus efectos dañosos directos”. Se trata de una norma de jurisdicción internacional, que ofrece al demandante la opción de un abanico de foros concurrentes. La existencia de la norma es una novedad para un código nacional, pues el Código de Vélez Sársfield no contenía ninguna regulación sobre el juez argentino competente en materia de responsabilidad extracontractual, si bien en cuanto a su contenido plasma soluciones conocidas por la doctrina. La redacción está inspirada en el proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, aun cuando consideramos que el texto es más preciso que el artículo 32 del citado proyecto. En efecto, dejando a salvo la coincidencia en cuanto al foro general del domicilio del demandado, la opción del foro especial fue concebida en estos términos en el proyecto del año 2003: “los tribunales del lugar donde se ha producido el hecho dañoso, o donde éste produce sus efectos directos y relevantes” (art. 32, inciso ‘b’, proyecto citado). La opción es engañosa, pues la producción de los “efectos directos” y relevantes es el dato que permite definir el lugar de producción del daño – descartando el lugar donde se produce la repercusión o efectos indirectos-, con lo cual la regla está designando una localización jurisdiccional y no una opción entre dos70. En cambio, el artículo 2656 del Código Civil y Comercial de la Nación establece claramente la facultad del actor de elegir tres foros concurrentes: el domicilio del demandado, el lugar en que se ha producido “el hecho generador del daño” (disociación 69 El artículo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación establece: “Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. 70 La opción ‘c’ del art. 32 del Proyecto de Código de Derecho internacional privado de 2003 es un foro general en materia de demandas dirigidas a personas jurídicas, en casos en que la obligación se suscite por la explotación de una sucursal o establecimiento. 23 sólo relevante en materia de jurisdicción internacional71) y el lugar donde se produce el daño. El legislador ha descartado el forum actoris que no tiene tradición jurídica en nuestro medio en el ámbito de las obligaciones extracontractuales y que es generalmente calificado como un foro exorbitante72. Aparece, no obstante, en la fuente convencional, en el artículo 4 del Convenio bilateral argentino-uruguayo relativo a accidentes de circulación por ruta (ley 24.106), y se repite en el artículo 7 del Protocolo de San Luis en materia de Responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito entre los Estados parte del Mercosur (aprobado por ley 25.407), como una de las opciones del abanico de foros posibles a elección del actor. Ciertamente, el forum actoris puede desequilibrar la previsibilidad de la jurisdicción, cuando se trata de una norma contenida en disposiciones de fuente interna, afectando, incluso, la eficacia de la ejecución de la decisión en un país extranjero. No aparece, pues, en el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003 ni tampoco en el artículo 2656 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. En el supuesto excepcional en que el demandante corriese riesgo de indefensión, siempre sería aplicable –bajo las condiciones legalmente establecidas- la figura del “foro de necesidad”, que aparece expresamente en el artículo 2602, en estos términos: “Aunque las reglas del presente Código no atribuyen jurisdicción internacional a jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz” 73. En cuanto al derecho aplicable, el artículo 2657 del Código Civil y Comercial de la Nación establece: “Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos no previstos en los artículos anteriores, el derecho aplicable a una obligación emergente de la responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias 71 Esta distinción fue examinada por la CJCE el 30 de noviembre de 1976 en el caso “Mines de Potasse de Alsace”, ya citado en nota 36. 72 En declaraciones formuladas a título individual por miembros de la Comisión 10 en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ya citadas (San Miguel de Tucumán, 2011), se hizo constar “el principio favor debilis es de aplicación en todo el sistema jurídico, tanto en el orden interno como internacional. Como un sub-principio derivado de éste, en ciertas circunstancias se puede considerar el pro victimae que puede orientar a los magistrados en la determinación del tribunal competente, facilitando el acceso a la jurisdicción, haciendo lugar a la domiciliaria del damnificado”. 73 El foro de necesidad también aparecía en el artículo 19 del Proyecto de Código de Derecho Internacional privado de 2003 y consiste en un instituto admitido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia desde antiguo para evitar la denegación internacional de justicia (doctrina de la causa “Vlasov”, Fallos 246: 87). Fernández Arroyo Diego P., “Aspectos generales y particulares relevantes de la nueva dimensión interna del derecho internacional privado argentino”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario. Claves del Código Civil y Comercial, Santa Fe, Rubinzal Culzini, 2015, pp. 399/439, especialmente p. 419 y nota 53. 24 indirectas del hecho en cuestión. No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de dicho país”. Esta norma es interesante en muchos aspectos pues la Comisión de Reformas - si bien ha seguido de manera textual la propuesta elevada por el equipo de colaboradores en el primer párrafo- introdujo modificaciones en la metodología general de la Sección. A fin de advertir –y, eventualmente, inferir conclusiones de las modificacionestranscribiré a continuación el original artículo 87 del Anteproyecto de disposiciones de derecho internacional privado, presentado por el equipo de profesores colaboradores. Estaba redactado en los siguientes términos: “Artículo 87. Derecho aplicable. 1. Salvo disposición en contrario, el derecho aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un hecho dañoso es el del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión. 2. No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su domicilio o residencia habitual en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplicará el derecho de dicho país. 3. Si del conjunto de circunstancias del caso se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará el derecho de ese otro país. Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país puede estar dado por una relación preexistente entre las partes que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión, en cuyo caso el derecho aplicable al daño será el que regula las relaciones jurídicas a que responde”74. A continuación, el artículo 88 del Anteproyecto, admitía la autonomía de la voluntad en estos términos: “Artículo 88. Autonomía de la voluntad. 1. Las partes podrán convenir someter la obligación extracontractual a la ley que elijan: a) mediante un acuerdo posterior al hecho generador del daño, o bien b) cuando todas las partes desarrollen una actividad comercial, también mediante un acuerdo negociado libremente antes del hecho generador del daño. La elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de las circunstancias del caso y no perjudicará los derechos de terceros. 2. Cuando en el momento en que ocurre el hecho generador del daño, todos los elementos pertinentes de la situación estén localizados en un país distinto de aquél cuya ley se 74 Como fuentes se consignaron el Reglamento (CE) Nº 864/2007-Roma II-, art.4; el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, art. 43 in fine; la Ley Federal de Derecho Internacional Privado Suiza, art. 133; el Código de Derecho Internacional Privado de Bélgica, arts. 99, 1er párrafo, 2º, 3º y 100; la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, artículo 62; el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado del Uruguay, art. 52.2: y el artículo 3126, segundo párrafo, del Código Civil de Quebec, Libro X (1994). 25 elige, la elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país cuya aplicación no pueda excluirse mediante acuerdo”75. El texto final que quedó plasmado en el artículo 2657 del nuevo Código ha prescindido de la “cláusula de excepción especial” para la categoría, que daba gran flexibilidad al sistema y del juego limitado de la autonomía de la voluntad. La regla en vigor está claramente inspirada en el artículo 4 del Reglamento (CE) Nº 864/07 del Parlamento Europeo y del Consejo del 11 de julio de 2007 concerniente a la ley aplicable a las obligaciones no contractuales, que elimina la relevancia del “hecho generador del daño” como criterio de localización general y contiene, además, una cláusula especial de excepción basada en el principio de proximidad76. El texto adoptado tiene una cierta rigidez, dada -a nuestro juicio- por tres circunstancias: a) el segundo párrafo, que designa la lex communis –el domicilio en el mismo país tanto de la parte cuya responsabilidad se alega como de la parte perjudicada-, no está contemplada como una opción justificada por la búsqueda de los lazos más estrechos en un caso concreto, dentro de un abanico de opciones –a elección del juez que aplica la regla o a favor de la víctima-, sino como designación de primer rango en la hipótesis señalada; b) la ausencia de una norma explícita que acepte la elección por las partes del derecho aplicable, aun cuando el acuerdo sea posterior al hecho dañoso –como aparece regulada la autonomía de la voluntad en el artículo 14 del Reglamento (CE) Nº 864/07-, y c) la eliminación de una cláusula de excepción especial para la materia “responsabilidad civil”. No obstante, como la regulación especial debe ser interpretada y aplicada en conjunto con los institutos generales previstos en el Capítulo 1º del Título IV, siempre existe la posibilidad de adaptar la regla general a una situación específica mediante una mejor localización fundada en el principio de proximidad, facultad habilitada como principio general en el artículo 2597 del Código Civil y Comercial de la Nación. La Comisión de Reformas suprimió la referencia a las normas de seguridad y comportamiento vigentes en el lugar y en el momento del hecho que da lugar a la responsabilidad, a ser tomadas en consideración como cuestión de hecho para valorar la conducta de la persona de cuya responsabilidad se alega77. No obstante, parece evidente que la consideración de tales normas integra el contexto del caso puesto que las normas de seguridad suelen ser de orden público o normas internacionalmente imperativas y, 75 Como fuentes de este artículo se citan el Reglamento (CE) Nº 864/2007 Roma II, artículo 14; y el Código de Derecho Internacional Privado de Bélgica, art. 101. 76 En este sentido, ver el comentario de Luciana Scotti en Bueres Alberto J. (dirección), Código Civil y Comercial de la Nación, Analizado, comparado y comentado, tomo 2, Buenos Aires, ed. Hammurabi S.R.L., 2015, p. 731. 77 El artículo 90 de la propuesta elevada por el equipo de colaboradores a la Comisión de Reforma estaba inspirado en el artículo 17 del Reglamento Nª 864/2007 Roma II. Se trataba de tomar en cuenta reglas de seguridad y de conducta como “elemento de hecho” para apreciar el comportamiento de la persona de cuya responsabilidad se trata. En la propuesta del Grupo GEDIP de 1998, el artículo 10 establecía la obligación de tomar en cuenta dichas normas en la “determinación de la obligación”. En sentido similar, el artículo 102 de la ley de derecho internacional privado de Bélgica del 16 de julio de 2004. 26 por tanto, son de consideración esencial a fin de calificar una conducta como ilícita de conformidad con el derecho aplicable al medio en que se desarrolla. Ciertamente, consideramos que las soluciones de la Sección 13ª del Título IV deben tomar en consideración la flexibilización que supone el correctivo incluido en las disposiciones generales, a saber, la cláusula de excepción general (art. 2597). Sin embargo, se ha omitido toda reglamentación respecto de categorías extremadamente dificultosas de localizar (por ejemplo, responsabilidad por “daños causados por productos defectuosos” o por “daños a las personas o a los bienes resultantes de la degradación del medio ambiente”). Ello deja en manos de los jueces una importante tarea de interpretación y de integración. 3. El fundamento de proximidad y la función de la cláusula escapatoria En el artículo 2597 del Código Civil y Comercial de la Nación, la llamada “cláusula de excepción” está concebida como un instituto que no sustituye el funcionamiento regular de la norma de conflicto, sino que es formulada con la función de “corregir” una primera designación del derecho que, excepcionalmente, no es satisfactoria desde el tamiz del principio de proximidad, designando otra ley que tiene vínculos manifiestamente más estrechos con el caso y no perturba ni la validez de la relación ni la expectativa previsible de las partes. La redacción es la siguiente: “Artículo 2597. Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso”. Se trata de una regla por la cual el legislador habilita al juez a ejercer una facultad de corrección (obviamente, no lo obliga), si se dan las condiciones legales que definen la excepcionalidad del mecanismo, entre ellas, si el razonamiento resulta previsible, no sorprende a las partes afectadas, y el fundamento de la designación original de la norma de conflicto fue el principio de proximidad (frustrado en la especie concreta) y no la autonomía de la voluntad. Este “correctivo”, conocido en doctrina y en el derecho comparado, constituye una novedad para el sistema de derecho internacional privado positivo argentino, sobre el que puede incidir beneficiosamente dado que se inspira en dos líneas muy afianzadas en el derecho de nuestros días. La primera de ellas responde a un movimiento –admitido hace más de treinta años- orientado a la flexibilización de los razonamientos propios del derecho internacional privado78. En segundo lugar, la inclusión de una cláusula de excepción de amplio espectro es perfectamente coincidente con la tendencia del 78 Mayer P., “Le mouvement des idées dans le droit des conflits de lois”, Dalloz 1985-p. 127 y ss. 27 legislador consistente en otorgar mayores facultades al juez para alcanzar la solución justa en el caso concreto. Ahora bien: la cláusula escapatoria incorporada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación está inspirada en la “justicia de la localización o justicia propia del derecho internacional privado”79 y corrige el funcionamiento de una norma de conflicto cuyo fundamento es la proximidad80. En cambio, si se tratara de una norma de derecho internacional privado fundada en la autonomía de la voluntad o en orientaciones materiales, la corrección no puede realizarse exclusivamente mediante un razonamiento basado en el principio de proximidad81. Es en este sentido que la última frase del artículo 2597 destaca: “Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso”. En relación a las dificultades de interpretación y de aplicación de una cláusula escapatoria, parece conveniente distinguir al menos tres funciones diferentes del instituto, a saber: a) La función de flexibilización de una regla de conflicto clásica, localizadora y neutra. El razonamiento juega a título excepcional cuando el juez advierte que la primera designación no responde a lazos de proximidad. Sirve para descartar una designación que responde a una conexión fortuita, en el sentido del artículo 10.2 del anteproyecto de las Comunidades europeas en materia de responsabilidad delictual82; b) La función de constituir una opción más, en pie de igualdad con otras reglas también fundadas en la búsqueda de los lazos más estrechos, que sólo son concebidas como “presunciones” generales o especiales, pero presunciones al fin que pueden descartarse cuando quien aplica la norma advierte una conexión –o conjunto de conexiones- que expresan la relación más significativa del caso83; 79 Al presentar la función de la cláusula general de excepción del sistema belga de derecho internacional privado, el Profesor Marc Fallon afirma que, en tanto una regla especial de conflicto expresa una localización abstracta de una relación jurídica, la cláusula de excepción o de proximidad tiene su rol ante una situación concreta para proceder a una designación del derecho con mayor justificación de proximidad. Conf. Fallon M., « La loi belge de droit international privé, pour un bicentenaire », comunicación del 27/5/2005 ante el Comité francés de derecho internacional privado. Travaux du comité français de droit international privé, années 2004-2006, Paris, Éditions Pedone, 2008, p. 89/132, especialmente p. 102. 80 En cambio, la regla contenida en la Parte especial, en la segunda frase del artículo 2639 (Sección 7 del Capítulo 3) del muevo Código, está inspirada en valores sustanciales, si bien se exige que el nuevo derecho designado tenga vínculos relevantes. 81 Rémy-Corlay P., “Mise en oeuvre et régime procédural de la clause d’exception dans le conflit de lois”, Revue critique de droit international privé 2003-pp. 37/76, especialmente p. 38. 82 Esta función es la que admite la doctrina francesa mayoritaria y es aplicada por los tribunales franceses desde abril de 1991, en que entró en vigor la Convención de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, más tarde sustituida por el Reglamento “Roma I”. 83 Esta función se aproxima a la doctrina y práctica norteamericana (sistema de la “proper law”). El principio de proximidad se encuentra en el corazón de la regla de conflicto y constituye en sí mismo el punto de conexión de la responsabilidad civil no contractual. Conf. artículos 3 y 4 de la proposición del Grupo de profesores de derecho internacional privado sobre ley aplicable a obligaciones no contractuales, ya citada. Revue critique de droit international privé 1998-p. 802; Bischoff J-M., comentario al fallo de la 28 c) Asimismo, la cláusula de excepción puede utilizarse con la función de precisar con sentido razonable el concepto que constituye la “conexión principal”, por ejemplo, el “lugar donde se produce el daño” (lex loci damni)84. Cuando se trata de un delito complejo y el sistema no ofrece sino esa localización, es posible examinar las distintas conexiones que concurren a dar la noción del “lugar del daño” y descartar mediante el tamiz de la proximidad (en función de evicción) las situaciones que tienen vínculos más alejados o que son meramente fortuitas. 4. La función del reenvío en el ámbito de la responsabilidad civil no contractual En el diálogo constante entre las disposiciones de la parte general y de la parte especial, no puede omitirse la referencia al art. 2596, que dispone lo siguiente: “Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino. Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario”. Los debates que suele suscitar este instituto se vinculan con la concepción del derecho extranjero y la función de la norma de conflicto, según la legislación nacional de que se trate85. Habida cuenta que en las “Disposiciones generales” del Título IV del Libro Sexto bajo estudio se ha admitido la teoría del uso jurídico (artículo 2595, inciso ‘a’, del Código Civil y Comercial), ya recogida en el artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado86, es razonable que las nuevas disposiciones recepten explícitamente la designación del derecho internacional privado del país designado, con la excepción tradicional de la exclusión de este razonamiento cuando el derecho ha sido elegido por las partes por el juego de la autonomía de la voluntad. La teoría del uso jurídico posibilita que el juez argentino imite la probable sentencia que hubiera dictado en el caso el juez extranjero y Corte de Casación francesa “Mobil North Sea Ltd et autres c. Compagnie française d’entreprises métalliques et autres”, del 11/5/99, en Revue critique de droit international privé 1999-p. 202, ya citado. 84 Corte de Casación francesa, 11/5/1999, “Mobil North Sea Ltd. et autres c. Compagnie française d’entreprises et autres”, ya citado. Una dificultad similar se advierte en la localización del “lugar donde se produce el daño” en caso de delitos financieros complejos. Ver: CJCE, asunto C-168/02 “Rudolf Kronhofer c. Marianne Maier et autres”, 10/6/2004. 85 Bureau D./Muir Watt Horatia, Droit International Privé, obra citada, pp. 524/527. Soto Alfredo Mario, Temas estructurales del derecho internacional privado, Buenos Aires, Editorial Estudio, 2009, pp. 104/106. 86 Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado. La República Argentina aprobó la ratificación por ley 22.921 (B.O. 27/9/83). 29 alcance, con ese razonamiento, la armonía de las decisiones al menos con respecto a ese sistema jurídico87. Sin embargo, no se trata de institutos de funcionamiento automático o abstracto, sino que responden a la finalidad de lograr una mejor coordinación de sistemas diferentes88. La designación del derecho internacional privado del derecho extranjero originalmente designado debe considerarse el principio general cuando el fundamento de la norma de conflicto es el principio de proximidad89, tal como sucede en el ámbito de la regulación de la responsabilidad civil en casos multinacionales no convencionales. Máxime que la regla consagrada en el artículo 2657 vigente no admite, al menos explícitamente, el juego de la autonomía de la voluntad, punto que abordaremos como uno de los dilemas pendientes. III.DILEMAS PENDIENTES Las diferencias que hemos señalado entre la propuesta elevada por el equipo de colaboradores a la Comisión de Reformas y la versión final del proyecto que fue aprobado mediante la ley 26.994, nos lleva a reflexionar si el legislador ha expresado una voluntad negativa respecto de institutos no admitidos o si, en lo que concierne a la fragmentación de categorías, ha creído conveniente limitarse a regular categorías generales, sin impedir la elaboración pretoriana de los jueces mediante los criterios hermenéuticos habituales para aquellos casos que se revelan resistentes a la adaptación de la regla general contenida en el artículo 2657 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. A. ADAPTACIÓN O CREACIÓN PRETORIANA PARA ÁMBITOS REBELDES El principio general establecido por las nuevas disposiciones consiste en regir la responsabilidad civil en casos multinacionales no contractuales, por la ley del Estado donde “se produce el daño”, descartando la localización en el lugar donde se ha producido el hecho generador del daño y donde se manifiestan las consecuencias indirectas. Esta designación es descartada cuando, al momento en que se produce el 87 Boggiano A., Derecho Internacional Privado y Derechos Humanos, obra citada, p. 219. 88 Sostiene el Profesor Boggiano: “…frente al problema del reenvío no cuadran posiciones lógicas inflexibles”, Derecho Internacional Privado y Derechos Humanos, obra citada, p. 219/220. Prestigiosos autores sostienen que cuando el legislador emite una regla de conflicto, el presupuesto es que pueda coordinarse con la regla de conflicto extranjera. Es así que, como principio general, la regla de conflicto del foro y la regla de conflicto extranjera entran en consideración sucesivamente y con el fin de coordinarse. Cuando este resultado se desvirtúa, es razonable que el operador efectúe la corrección mediante la designación del derecho interno del país designado. Conf. Ancel B./Lequette Y. Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, obra citada, p. 69 y pp. 149/150. 89 En cambio, el juez debe ser especialmente prudente cuando aplica normas de conflicto cuyo fundamento son consideraciones materiales, a fin de no desvirtuar la voluntad del legislador. A favor de la aplicación del razonamiento del reenvío en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual en casos ajenos al marco del Reglamento Europeo N| 864/07, se han pronunciado: Mayer Pierre/Heuzé Vincent, Droit International Privé, 11ª edición, Paris, L.G.D.J. Lextenso éditions, 2014, p. 512 n° 725. 30 daño, la persona lesionada y la persona cuya responsabilidad se alega tienen su domicilio en un mismo Estado. Esta localización (la lex loci damni) se adapta con facilidad a la categoría “daños por lesiones a los derechos de la personalidad” puesto que el lugar donde se produce el daño directo es el domicilio del damnificado. Precisamente, esa solución fue propuesta en el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, a saber: “Artículo 93. Lesión a los derechos de la personalidad. La responsabilidad por lesión a los derechos de la personalidad se rige por el derecho del domicilio del damnificado”90. A fin de mencionar una ley de derecho internacional privado muy reciente, citaré la nueva ley china de derecho internacional privado del 28 de octubre de 201091, que establece en su artículo 46 que la responsabilidad por afectación a los derechos de la personalidad, especialmente, al nombre, a la imagen, a la reputación y al derecho a la vida privada, que ocurra por medio de internet o por cualquier otro medio, se rige por el derecho de la residencia habitual de la persona afectada. En el ámbito del derecho de la competencia y a pesar de infracciones muy complejas, la regulación en el derecho internacional privado parece centrarse en una regla relativamente simple que es también aplicación de la lex loci damni. En efecto, la ley federal suiza de 1987 somete los actos de competencia desleal, al derecho del Estado en cuyo mercado se produce el resultado dañoso (es decir, el mercado donde se produce el daño, el mercado afectado). En cuanto a las restricciones a la libre competencia, las somete al derecho del Estado cuyo mercado sufre las consecuencias directas de la limitación (arts. 136 y 137 de la Ley Federal suiza de 1987). Soluciones que constituyen aplicación del mismo principio general con adaptaciones a las particularidades de la categoría, son las que se establecieron en el artículo 6 del Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo –citado precedentemente- con relación a la responsabilidad por actos de competencia desleal y por actos que restrinjan la libre competencia. Cuando se trate de obligaciones extracontractuales que deriven de un acto de competencia desleal, se aplicará la ley del país en cuyo territorio las relaciones de competencia o los intereses colectivos de los 90 Mayor complejidad, por el juego de diversos matices, presenta la Ley federal suiza de Derecho Internacional Privado de 1987. En efecto, el art. 139 de este cuerpo legal comprende una categoría definida como “afectaciones a la personalidad por medios masivos, especialmente, la prensa, la radio, la televisión o todo otro medio público de información”. Se ofrece una opción al damnificado: a) por el derecho del Estado de la residencia habitual del damnificado, en tanto el autor del daño haya debido esperar que ese resultado se produzca en ese Estado; b) por el derecho del Estado en el cual el autor de la lesión tenga su establecimiento o su residencia habitual, o c) por el derecho del Estado en el cual el resultado de la afectación se produjo, en tanto el autor del daño haya debido esperar que ese resultado se produzca en ese Estado. Esta solución se aplica igualmente a las lesiones a la personalidad resultantes del tratamiento de datos personales como así también a restricciones al ejercicio al derecho de acceso a los datos personales. Las legislaciones suelen combinar la opción del derecho (entre un abanico limitado de posibilidades) a elección del damnificado, con la salvedad de que el autor del daño pruebe que él no podía razonablemente prever que el daño ocurriera en ese Estado. En este sentido: el artículo 99.1.3 de la Ley belga de 2004 relativa a la codificación del derecho internacional privado en Bélgica. 91 Weizuo Chen, “La nouvelle loi chinoise de droit international privé du 28 octobre 2010 : contexte législatif, principales nouveautés et critiques », Journal de droit international 2011, p.375/394. 31 consumidores resulten o puedan resultar afectados (artículo 6, apartado 1)92. En el supuesto de responsabilidad extracontractual que se derive de restricciones a la competencia, la ley aplicable será la del país en el que el mercado resulte o pueda resultar afectado (artículo 6.3.a del Reglamento europeo Nº 864/2007)93. Este enfoque que consiste en una adaptación del principio general de la aplicación de la lex loci damni a las circunstancias particulares de la categoría conformada por responsabilidad civil derivada del derecho de la competencia, aparece explicitado en el considerando Nº 20 del Reglamento Europeo Nº 864/07. En efecto, allí se afirma que la norma especial del artículo 6 no constituye una excepción a la norma general del artículo 4, apartado 1 (lugar donde el daño directo se produce), sino más bien una “aclaración” de esta regla, ajustada a circunstancias particulares. 1. Responsabilidad por daños causados por productos defectuosos Diferente es la apreciación que nos merece la categoría “daños causados por productos defectuosos”, puesto que presenta especificidad en la tensión de intereses en presencia que tornan inadecuada la regulación mediante la mera adaptación de la regla lex loci damni. La necesidad de equilibrar los intereses en pugna hubiera necesitado una norma específica para los casos multinacionales, tal como ponderó el equipo de profesores colaboradores que elevaron la propuesta a la Comisión de Reforma. Ello es así pues, por una parte, el sector de la producción y de la innovación tecnológica es motor de la economía y no debe ser desalentado y, por otra parte, el público consumidor tiene derechos fundamentales a la seguridad y a la protección de su salud e integridad. Esta categoría fue contemplada en el artículo 91 del Proyecto de Código de derecho internacional privado de nuestro país del año 2003, en estos términos: “Responsabilidad por causa de un producto. La responsabilidad fundada en los defectos de un producto se rige, a elección de la víctima, por el derecho del Estado en el que se 92 Cuando el acto de competencia desleal afecte exclusivamente a los intereses de un competidor en particular, el Reglamento europeo remite a la aplicación de la norma general contenida en el artículo 4 (esto es: el país donde se produce el daño; la excepción de la aplicación de la ley de la residencia habitual común de la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada; y, finalmente, el juego de una cláusula escapatoria especial, cuando el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado precedentemente). 93 Mayor dificultad se vislumbra cuando la afectación no alcanza a un solo mercado, sino que el mercado abarca más de un país. El Reglamento europeo Nº 864/2007 contempla esta posibilidad –teniendo en mira los mercados de los Estados miembros- en estos términos: “Cuando el mercado resulte o pueda resultar afectado en más de un país, la persona que reclama la indemnización por el daño y que presenta una demanda ante el tribunal del domicilio del demandado puede optar por basar su demanda en la legislación del foro, siempre que el mercado de dicho Estado miembro figure entre los que se ven afectados de manera directa y sustancial por la restricción de la competencia de la que se deriva la obligación extracontractual en que se basa la demanda; cuando el demandante, de acuerdo con las normas aplicables en materia de competencia judicial, presente una demanda contra más de un demandado ante ese tribunal, podrá optar por basar su demanda en la legislación del foro únicamente si la restricción de la competencia en que se basa la demanda presentada contra cada uno de los demandados afecta también de manera directa y esencial al mercado del Estado miembro de ese tribunal”. Una particularidad del artículo 6 del Reglamento europeo Nº 864/2007 es que la ley aplicable de conformidad con esa norma no podrá ser desplazada por un acuerdo de partes de conformidad con el artículo 14 del Reglamento. 32 encuentra el establecimiento o el domicilio del productor, o por el del Estado en el que el producto ha sido adquirido, siempre que allí exista un servicio técnico autorizado o se hubiese realizado publicidad en medios locales”. El sistema de esta disposición, basado en la elección conferida a la víctima de elegir entre dos derechos, uno totalmente previsible para el productor y el otro justificado por agrupación de conexiones que revelen alguna acción o presencia del productor en ese medio, no fue recogida en la propuesta elaborada por el equipo de expertos colaboradores. La fuente de inspiración de tal propuesta fue claramente el artículo 5 del Reglamento (CE) Nº 864/200794. Esta opción significaba la ventaja de adoptar una regla uniforme conocida ampliamente por estar vigente en los países de la Unión Europea. Por lo demás ese sistema concordaba perfectamente con el papel de la autonomía de la voluntad admitida en ese anteproyecto –que tuvo como modelo el art. 14 del Reglamento europeo- y expresaba un razonable equilibrio entre la protección de la víctima y la expectativa de previsibilidad razonable para quien encara el riesgo de una producción a gran escala. Precisamente, el considerando Nº 20 del Reglamento europeo expone los objetivos de la regulación relativa a responsabilidad por daño derivado de defectos de producto: el incentivo a la innovación, la protección de la salud de los consumidores y la garantía que debe asegurar un Estado respecto de la competencia leal y no falseada. El artículo 5 del Reglamento europeo estableció un sistema en el que tiene prelación la lex communis, si fuera el caso y, en su defecto, una construcción de tres “escalones” –regulación llamada en cascada- en donde la primera opción la constituye el derecho de la residencia habitual de la persona perjudicada al momento de producirse el daño siempre que en ese país se hubiera comercializado el producto (a). En defecto, el derecho del país de adquisición del producto, siempre que allí se hubiera comercializado (b), y, en su defecto, el derecho del país en que se produjo el daño (lex loci damni) si el producto se hubiera comercializado en ese país (c). Es decir, en cada escalón se exige la coincidencia de la conexión elegida con el hecho de la comercialización del producto en ese país, a fin de asegurar la previsibilidad del productor. 94 El artículo 89 de la propuesta del equipo de colaboradores tenía el siguiente texto: “Responsabilidad por daños causados por productos defectuosos. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 87, apartado 2 (es decir, la lex communis), el derecho aplicable a la obligación extracontractual que se derive en caso de daño causado por un producto será: a) el derecho del país en el cual la persona perjudicada tuviera su domicilio o residencia habitual en el momento de producirse el daño, si el producto se comercializó en dicho país, o, en su defecto; b) el derecho del país en el que se adquirió el producto si éste se comercializó en dicho país, o en su defecto; c) el derecho del país en que se produjo el daño, si el producto se comercializó en dicho país. No obstante, el derecho aplicable será el del país en el que tenga su domicilio la persona cuya responsabilidad se alega si no podía prever razonablemente la comercialización del producto o de un producto del mismo tipo en el país cuyo derecho resulte aplicable con arreglo a los puntos a), b) o c). 2. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en el apartado 1, se aplicará el derecho de ese otro país. Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país puede estar dado por una relación preexistente entre las partes, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión, en cuyo caso el derecho aplicable al daño se regirá por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responde”. 33 El conjunto se completa con una “cláusula de previsibilidad” en estos términos: “No obstante, la ley aplicable será la del país en el que tenga su residencia habitual la persona cuya responsabilidad se alega si no puede prever razonablemente la comercialización del producto o de un producto del mismo tipo en el país cuya ley es aplicable con arreglo a las letras a), b) y c)”. La flexibilidad del sistema se asegura mediante una cláusula escapatoria específica, que agrega en su parte final: “Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión”. Esta regulación coincide con el artículo 89 de la propuesta del equipo de colaboradores, que se ha transcripto en la nota 94 del presente trabajo. Si se toma como inspiración la Ley federal suiza de derecho internacional privado de 1987, además del elemento “elección de una de las opciones en cuanto al derecho aplicable por parte de la víctima” (que no aparece en el Reglamento Europeo, habida cuenta el juego de la autonomía de la voluntad en el art. 14 del Reglamento), también encontramos estos elementos comunes: agrupación de conexiones para dar previsibilidad al productor o, como otra posibilidad, la designación del derecho del Estado del establecimiento o, en defecto, de la residencia habitual del autor o responsable del daño95. Estos elementos que denominamos “comunes” en la categoría también aparecen en una propuesta nuestra del año 2006, en donde sostuvimos: “La responsabilidad por daño causado por defecto del producto se rige por la ley del Estado donde el producto ha sido adquirido o comercializado con el consentimiento expreso o tácito del responsable del daño, si coincide con el Estado de la residencia habitual o establecimiento de la víctima. En todos los otros casos se aplica la ley del Estado de la residencia habitual o sede de la persona cuya responsabilidad se invoca”96. En suma, consideramos que el juez argentino competente deberá elaborar una norma específica 97para solucionar un litigio que involucre un reclamo de resarcimiento civil por daños derivados de productos defectuosos. 95 El art. 135 de la Ley federal suiza, establece: “1. Las pretensiones fundadas sobre un defecto o sobre una descripción defectuosa de un producto, se rigen a elección de la persona lesionada: a) por el derecho del Estado en el cual el autor tiene su establecimiento o, en defecto de establecimiento, su residencia habitual, o b) por el derecho del Estado en el cual el producto ha sido adquirido, salvo si el autor prueba que el producto ha sido comercializado en ese Estado sin su consentimiento. 2. Si las pretensiones fundadas sobre un defecto o una descripción defectuosa de un producto se rigen por el derecho extranjero, no pueden otorgarse en Suiza otras indemnizaciones que aquéllas que serían conferidas para un daño similar según el derecho suizo”. 96 Najurieta María Susana, “Responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos. Desafíos que presentan los casos multinacionales”, en la obra colectiva Uzal María Elsa (Coord.) Relaciones de consumo, derecho y economía, Buenos Aires, La Ley, 2006, pp. 217/251, especialmente p. 250. 97 Una solución razonable para el juez que se encuentra en el dilema puede ser integrar la laguna con una solución inspirada en el artículo 5 del Reglamento Europeo Nº 864/07, que ha sido la fuente de la propuesta que el equipo de colaboradores en derecho internacional privado elevara a la Comisión de Reforma. Se trata de una solución conocida en el plano mundial, que favorecerá la seguridad jurídica y la aspiración de uniformidad. 34 2. Responsabilidad por daños a personas o bienes causados por degradaciones ambientales La Ley federal suiza de 1987, que hemos citado precedentemente, no prevé la categoría de “daño medioambiental” o “contaminación transfronteriza” para la determinación del derecho aplicable, sino que ha previsto una norma de jurisdicción internacional para una sub-categoría aún más específica, a saber: apertura de jurisdicción de tribunales suizos del lugar donde el daño se produjo para daños causados por una instalación nuclear o por transporte de substancias nucleares98. Tampoco la ley italiana de 1995 de Derecho internacional privado99 ha previsto la regulación específica de la responsabilidad civil por daño ambiental. Esta categoría no fue evaluada como imprescindible en los trabajos preparados por el equipo de colaboradores que elevaron su contribución a la Comisión de Reformas del derecho privado argentino. En suma, se trata de una categoría sobre la que no hay consenso en cuanto a su inclusión en un cuerpo normativo de derecho internacional privado pues es evidente que la obligación de no contaminar el medio ambiente proviene del Derecho Internacional Público y más precisamente del derecho consuetudinario100. En la Declaración de Río de Janeiro de 1993, el Principio 3 establecía el deber de los Estados de legislar sobre la responsabilidad y la indemnización de las víctimas de contaminación. Años más tarde, el Coloquio de Osnabrück de 1999, también se orientó hacia una convención sobre los aspectos del derecho internacional privado del daño ambiental. En el marco de la Organización de Estados Americanos, la CIDIP V puso en la agenda de la Conferencia Interamericana siguiente la inquietud de preparar un marco de ley aplicable y jurisdicción competente en reclamaciones de personas privadas por daño a sus personas y a sus bienes101, objetivo que no llegó a concretarse. Ahora bien, cuando se trata de daños a bienes o a personas que admiten una localización geográfica, la regla general que designa la lex loci damni parece 98 Artículo 130 de la Ley federal suiza que es una norma de jurisdicción internacional, con conexiones subsdiarias si el lugar donde el daño se produjo no puede determinarse. 99 Ley italiana Nº 218 del 31/5/1995 sobre Reforma del sistema de derecho internacional privado italiano. Revue critique de droit international privé 1996-p. 174 y ss. 100 Ballarino Tito, “Questions de droit international privé et dommages catastrophiques », Recueil des cours de l’Académie de Droit International de La Haye tomo 220 (1990), p. 385. 101 Tellechea Bergman Eduardo, “Bases para una Convención Interamericana sobre ley aplicable y jurisdicción internacional competente en casos de responsabilidad civil por contaminación transfronteriza”. De acuerdo con el informe de la Dra. Ana Elizabeth Villalta Vizcarra, en el año 2002 se encomendaron estudios para profundizar la realidad en este ámbito, y responder a la vez a las expectativas de los damnificados de poder demandar ante foros accesibles, y a los derechos de los reclamados a no ser demandados ante tribunales sin razonable conexión con el caso. Finalmente, en el año 2003, los correlatores recomendaron avanzar respecto de subcategorías específicas y dejar para un momento posterior, la elaboración de un documento interamericano con respecto a todo el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual. El área de la contaminación ambiental fue identificada como una de las más dinámicas. Documeto CJI/doc.130/03 del 29/7/2003, citado en nota 2 del presente trabajo. 35 razonablemente adaptada. Esto fue plasmado en el artículo 99, párrafo 2, apartado 3º, de la ley belga y también en el artículo 7 del Reglamento Europeo. Esta última norma no sólo hace una remisión al principio general contenido en el artículo 4.1 del Reglamento, sino que admite –situación excepcional en el sistema europeo- la elección por parte de la persona que reclama el resarcimiento para fundar sus pretensiones en el derecho del país en el cual se produjo el hecho generador del daño. Los considerandos explican las razones de esta solución excepcional: favorecer la prevención del daño y otorgar a la víctima un nivel elevado de protección102. Cuando las personas o los bienes afectados forman parte de una región o zona que se distribuye en diferentes jurisdicciones estatales, no parece apropiada la rigidez de la lex loci damni (artículo 2657 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación) y resulta más razonable que el juez competente para acciones basadas en contaminación medioambiental plurilocalizada, aplique el derecho con vinculaciones más próximas y en mejor posición para la prevención y la evaluación de la reparación. En esas circunstancias, el centro parece desplazarse al lugar donde ocurre el hecho generador del daño o, si no hay coincidencia o son varios países, donde está ubicado el establecimiento generador del daño (por ejemplo, el establecimiento de la empresa multinacional que realiza la explotación de yacimientos minerales hallados en una cadena montañosa que abarca distintos países y que ha contaminado aguas subterráneas que se vuelcan en ríos que atraviesan diversas fronteras estatales). Precisamente, para anular el riesgo de favorecer la maniobra de las empresas de instalarse en países de escaso nivel de protección ambiental, se ha previsto la solución del artículo 7 del Reglamento Europeo N° 864/07103. En suma: se trata de un ámbito rebelde a una única localización104. En el derecho argentino consideramos que este supuesto exigiría la elaboración por parte del juez de una regla que responda a las finalidades sustanciales del ámbito de la contaminación transfronteriza, recurriendo en caso de insuficiencia de la lex loci damni, a la búsqueda de los lazos más estrechos con otra legislación previsible y manifiestamente mejor 102 La ley del lugar del daño fue designada en el Reglamento como una localización objetiva y favorable al equilibrio de intereses. Se decidió abrir una elección a favor de la víctima, como correctivo a disparidades y porque se estimó más coherente con el artículo 174 del TCE (posteriormente, artículo 191 del TFUE). La adopción de la lex loci damni como localización única hubiera favorecido la instalación de una fábrica eventualmente contaminante en la frontera de un país de escasa exigencia de protección, a fin de contaminar al vecino. Esta conducta sería contraria a la política sustancial de la Unión Europea en cuanto a la prevención, tutela y sanción de los daños ambientales. Conf. Bureau D./Muir Watt Horatia, Droit international privé, obra citada, tomo II, pp. 426/428. 103 López Herrera Edgardo, Manual de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, p. 390/392. Este profesor señala que la regla no soluciona el inconveniente de que la víctima elija un derecho que no lo favorezca. 104 La doctrina europea advierte la disparidad de las legislaciones nacionales y por eso se torna proclive a admitir la llamada “regla de ubicuidad”, permitiendo a la víctima elegir entre el derecho del lugar de manifestación del daño o el derecho del lugar hecho generador. Conf. Kreuzer Karl, “Environmental disturbance and damage in the context of Private International Law”, Revista Española de Derecho Internacional 1992, vol. XLIV, nº 1, p. 57/78. 36 justificada (razonamiento habilitado por la cláusula general de excepción contenida en el artículo 2597 del Código Civil y Comercial). 3. Otros ámbitos particulares Parece necesario tratar ciertos “ámbitos particulares” que agudizan el dilema de saber si el juez podrá alcanzar la solución apropiada en lo jurisdiccional y en lo sustancial por adaptación de las soluciones contenidas en los artículos 2656 y 2657 del Código Civil y Comercial o si, por su gran especificidad, la solución debe inspirarse en otras fuentes. a) Responsabilidad civil no contractual por violación de los derechos de propiedad intelectual En el ámbito de derechos de autor y conexos, la dificultad se puso en evidencia en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado que esta Asociación organizó en septiembre de 2008 sobre el tema: “Jurisdicción competente y ley aplicable en conflictos por infracción al derecho de autor y conexos en Internet”, donde se contó con el brillante relato de la Dra. Delia Lipszyc 105. Allí se sostuvo la plena vigencia de la protección del derecho de autor y conexos no obstante la “explosión digital” y la vigencia de la regla general sostenida en la Convención de Berna de la lex loci protectionis (artículo 5.2.)106. Por lo demás, la aplicación de la lex loci protectionis ha sido la solución seguida en el artículo 8.1 del Reglamento Europeo N° 864/07 y representa la solución de mayor consenso en el derecho comparado respecto de derechos de autor y conexos, el derecho sui generis de la protección de bases de datos y los derecho de la propiedad industrial107, tradicionalmente imbuidos de territorialismo. Esta solución respecto del derecho aplicable obliga a dirigir la atención a la designación del juez competente –conclusión de las VII Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado de 2008, ya citadas-, ante la necesidad de equilibrar la tensión entre el acceso a la justicia por parte de la víctima y el derecho de defensa y de previsibilidad por parte del sujeto cuya responsabilidad se alega. Los foros concurrentes previstos en el artículo 2656 son: el del domicilio del demandado, el del lugar del hecho 105 Puede verse en el sitio de la AA.D.I.: Conclusiones de las VII Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 12 de septiembre de 2008, “Jurisdicción competente y ley aplicable en conflictos por infracción al derecho de autor y conexos en Internet”. 106 “La extensión de la protección así como los medios procesales acordados al autor para la defensa de sus derechos se regirán exclusivamente por la legislación del país en que se reclama la protección”. Según la Dra. Lipszyc continúa siendo el instrumento básico de protección del derecho de autor en virtud tanto del número de Estados en cuyos territorios se aplica, como porque sus disposiciones sustanciales han sido incorporadas al AADPIC y al art. 1.4 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA/WCT). Conf. Lipszyc Delia, “La resolución de conflictos sobre ley aplicable y jurisdicción competente por infracción al derecho de autor y conexos en Internet”, en Revista Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2016, pp. 153 y ss. 107 Fundamentos en el considerando n° 26 del Reglamento Europeo N° 864/07. 37 generador del daño o en el lugar del daño (definido como lugar de manifestación de los efectos dañosos directos). Ahora bien, estos foros concurrentes son de difícil adaptación a los conflictos de responsabilidad civil por violación de los derechos de propiedad intelectual en Internet. Ello es así pues el foro del domicilio del alegado responsable no siempre es conocido y difícilmente responda a estándares de acceso a la jurisdicción por parte de la víctima108. El interés se centra, pues, en la comprensión del “lugar del daño” a los fines de fijar la jurisdicción internacional. La Corte de Justicia de la Unión Europea se manifiesta proclive a una interpretación amplia de este concepto, entendiendo que el “daño se materializa” en el Estado donde la víctima está establecida si allí están protegidos los derechos cuya violación se alega109. Esta admisión del forum actoris –interpretado como lugar del daño- se repite en otros casos, como “Hejdink”, fallado el 22 de enero de 2015. En este último supuesto se trataba del reclamo de responsabilidad civil por violación de los derechos del autor de unas fotografías, que fue deducido contra una empresa alemana ante los jueces de Austria, residencia habitual del arquitecto autor de las obras fotográficas110. Cuando se trata de acción dirigida contra dos codemandados, la Corte de Justicia de la Unión Europea no ha admitido que se lleve ante los estrados del “lugar del hecho generador” al codemandado supuestamente responsable que no ha realizado en ese lugar conducta alguna, a menos que ese lugar pueda también calificarse del lugar del daño111. 108 Por el contrario, cuando la infracción se comete por medio de la prensa, la localización geográfica presenta posibilidades concretas, como el domicilio del establecimiento responsable de la edición (tal el caso del reclamo de Alberto de Mónaco contra la sociedad Hachette Filipacchi Associés, responsable del semanario Paris Match, de gran difusión en diversos países, pero cuyo asiento es la casa matriz de Nanterre, Francia. La demanda de resarcimiento civil fue presentada ante el TGI de Nanterre, que dictó la sentencia de condena a la empresa editorial francesa el 29/6/2005, confirmada en lo principal por la Corte de Apelaciones (24/11/2005). El caso llegó a la Corte Europea de Derechos Humanos, reunida en Gran Sala, que falló el 10/11/2015, condenando a Francia. El Tribunal de Estrasburgo estimó que los tribunales franceses no habían balanceado apropiadamente los intereses en juego, por cuanto en el conflicto no estaba simplemente comprometida la vida privada del Príncipe de Mónaco sino el interés público de la comunidad (por los eventuales derechos sucesorios de un hijo nacido fuera de matrimonio). Conf. CEDH, Gr.Ch. 10/11/2015, asunto N° 40454/07. En un sentido similar, es fácilmente localizable el lugar del daño donde se inicia la comunicación pública (calificación del lugar del daño que es mucho más difícil en un ámbito como Internet). 109 CJUE, asunto C-387/12, “Hi Hotel”, Dalloz 2014-p.982 (si bien la calificación de responsabilidad delictual es dudosa en este caso). La Corte se negó a abrir la competencia por el lugar del hecho generador (porque uno de los alegados responsables no había desplegado ninguna conducta en este Estado), pero aceptó esa misma jurisdicción con fundamento en el lugar de “materialización del daño” o donde el daño amenaza a producirse (art. 5.3. del Reglamento (CE) N° 44/2001 del 22/12/2000). 110 CJUE, asunto C-441/13 “Hejdink P. c. EnergieAgentur”, fallado el 22/1/2015. La Corte admitió la jurisdicción austríaca como lugar donde el daño se materializó. 111 CJUE, asunto C-228/11 “Melzer c. M.F.Global UK”, del 16/5/2013. Dice el tribunal: “…l’article 5, point 3, du règlement (CE) nº 44/2001 du Conseil…ne permet pas d’établir, au titre du lieu du fait générateur imputé à l’un des auteurs supposés d’un dommage, qui n’est pas partie au litige, une compétence juridictionnelle à l’encontre d’un autre auteur supposé dudit dommage qui n’a pas agi dans le ressort de la juridiction saisie ». Revue critique de droit international privé 2013-p. 933/946 nota de J. Chacornac. 38 En este último supuesto, la jurisdicción se abrirá solamente para conocer sobre el daño manifestado en el territorio bajo la jurisdicción del tribunal. En suma, la interpretación del “lugar de producción del daño” es la pieza central para la apertura de la jurisdicción112, debiendo en cada caso tomarse una decisión circunstanciada, examinando los lazos del caso con ese foro y distinguiendo las distintas acciones que pueden deducirse y los distintos sujetos demandados113. Respecto de la violación de los derechos de propiedad industrial, es necesario dilucidar la acción que se deduce. Si se trata de acción de nulidad o invalidez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos, la jurisdicción del juez argentino del lugar del registro o depósito es exclusiva (artículo 2609, inciso ‘c’, del Código Civil y Comercial). La que nos interesa en este trabajo es la acción de responsabilidad por falsificación, copia o usurpación del derecho inmaterial de que se trata. La solución en cuanto al derecho aplicable es de neto corte territorial pues se trata de una conducta ilícita que suscita persecución penal, lo cual lleva a preguntarnos sobre la aplicación del artículo 2656 del Código Civil y Comercial respecto de las opciones de jurisdicción. El lugar del domicilio del alegado responsable tiene su dificultad cuando se trata de falsificaciones o infracciones cometidas en internet. Debe ser interpretado como domicilio o establecimiento del emisor de contenidos en infracción, localización que puede coincidir –si puede establecerse- con el lugar del hecho generador114. En este contexto, el punto central de la localización a los fines jurisdiccionales es la lex loci damni. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Unión Europea ha interpretado el lugar de registro como el lugar de manifestación del daño115, interpretación que tiene la evidente ventaja de permitir la concentración en un único tribunal de la acción por nulidad de marca (o patente, o modelo industrial), que es la defensa más frecuente frente a la acción por usurpación o fraude. b. Responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito 112 Dice la Dra. Delia Lipszyc: “La presencia de ese criterio –lugar de producción del daño- en un concreto sistema de derecho internacional privado significa que, en principio, el juez será competente si el daño que motiva la demanda de responsabilidad se ha producido en el foro”. Lipszyc Delia, “La resolución de conflictos sobre ley aplicable y jurisdicción competente por infracción al derecho de autor y conexos en Internet”, obra citada, p.164. 113 Lipszyc Delia, obra citada en nota precedente, pp. 164/167. 114 La dificultad de conocer estas localizaciones lleva a las víctimas a procurar dirigir la demanda contra los diversos intermediarios que actúan en la prestación de servicios en Internet, lo cual agrega una dificultad adicional a la complejidad del problema. 115 CJUE, asunto C-523/10, del 19/4/2012, publicado en Dalloz 2012, p. 1926 y ss. En este precedente, la interpretación dada por el tribunal a la ley de la manifestación del daño no sigue el criterio llamado de la “focalización”, que predomina, por ejemplo, en la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa, Sala Comercial. 39 En casos incluidos en el ámbito de aplicación de los tratados, la fuente normativa convencional desplaza la aplicación de las soluciones de fuente interna (artículo 2594 del Código Civil y Comercial de la Nación). La República Argentina tiene vigente a partir del 20 de diciembre de 2001, el Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito entre los Estados Parte del Mercosur116. Este Protocolo está fuertemente inspirado en el convenio bilateral firmado por la República Oriental del Uruguay y la República Argentina, este último aprobado por ley 24.106, en vigor a partir del 7 de julio de 1995. En ambos tratados, la jurisdicción internacional puede abrirse a opción del actor, ante los tribunales del Estado Parte donde se produjo el accidente, o ante los del domicilio del demandado o ante los del domicilio del actor. La inclusión del forum actoris como foro concurrente es más previsible por tratarse de una regla contenida en un tratado regional117. Fuera del preciso ámbito de aplicación de estos instrumentos internacionales, a otros casos de responsabilidad por accidentes de circulación por ruta, entendemos apropiado aplicar las soluciones previstas en la fuente interna, es decir, los artículos 2656 y 2657 del Código Civil y Comercial que no descuidan en modo alguno el derecho a la jurisdicción de la víctima. En cuanto al derecho aplicable, el artículo 3 del Protocolo designa el derecho interno del Estado Parte en cuyo territorio se produjo el accidente. No obstante, si en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en otro Estado Parte, el mismo se regulará por el derecho interno de este último118. c) Responsabilidad civil en ámbitos que reciben una regulación específica por integrar disciplinas autónomas Tampoco en estos supuestos se presenta un dilema para el juez, puesto que corresponde respetar la autonomía científica de la disciplina y, además, la vigencia de numerosos tratados internacionales que obligan a la República Argentina y cuyas disposiciones tienen prelación por la jerarquía de fuentes. Normalmente, se trata de reglas materiales uniformes que contienen, en algún supuesto, reglas de jurisdicción internacional. Tal es el caso de la Convención internacional para la unificación de ciertas reglas relativas a la competencia civil en materia de abordaje, de Bruselas, 1952119y del Convenio relativo a la responsabilidad civil en la esfera del transporte marítimo de 116 Aprobado por ley 25.407, ya citado en notas 29 y 60. 117 La mirada de disfavor hacia el forum actoris en el plano universal fue destacada por Fernández Arroyo Diego P., “Compétence exclusive et compétence exorbitante dans les relations privées internacionales”, Recueil des cours de l’Académie de droit international privé de La Haye tomo 323, publicación de Martinus Nijhoff Publishers, 2006, Leiden/Boston, pp. 143/144. 118 Destacamos el artículo 6 del Protocolo de San Luis, que determina de manera no taxativa el ámbito de las cuestiones sometidas a la ley aplicable, entre ellas, la existencia y la naturaleza de los daños susceptibles de reparación, las modalidades y extensión de la reparación, la prescripción y la caducidad. 119 Aprobada por ley 15.787. 40 materiales nucleares, de Bruselas, 1971120. Asimismo, el Convenio Internacional de Responsabilidad Civil por daños ambientales vinculados al petróleo, de Bruselas, 1969121, el Convenio Internacional para la Prevención de la Contaminación por Mar de Londres, 1954122 y el Convenio Internacional para la Prevención de la Contaminación del Mar por vertiente de desechos y otras Materias, de 1972123. Otro conjunto de convenios son aún más específicos pues se refieren a la contaminación por buques, vinculados a los hidrocarburos. Tales son el Convenio de Londres de 1973, aprobado con sus Anexos y su Protocolo facultativo de 1978124, el Convenio internacional sobre cooperación, preparación y lucha contra la contaminación por hidrocarburos de 1990125 y el Convenio de Londres de 1992 sobre responsabilidad civil nacida de daños producidos por la contaminación por hidrocarburos126. En el ámbito del derecho aeronáutico, citaremos el Convenio sobre daños causados a terceros en la superficie por aeronaves extranjeras, de Roma, 1967127. Los convenios clásicos sobre relaciones contractuales de transporte aéreo internacional – como el Convenio de Montreal de 1999128, contienen disposiciones sobre transporte benévolo. El artículo 33 del Convenio de Montreal (párrafos 2 y 3) establece lo que los especialistas denominan la “quinta jurisdicción” en caso de daño reclamado por muerte del pasajero o lesión corporal129. Esta regla permite presentar la acción de reclamo en el territorio del Estado Parte en el que el pasajero tenga su residencia principal y permanente al momento del accidente y hacia y desde el cual el transportista explota servicios de transporte aéreo de pasajeros sea en locales arrendados o que son de su propiedad o de otro transportista con el cual tiene un acuerdo comercial130. No obstante la autonomía de estas disciplinas, los accidentes aeronáuticos han dado lugar a interesantes desarrollos de derecho internacional privado, como los matices del instituto del forum non conveniens131. 120 Aprobado por la ley 22.455. 121 Convenio en vigor el 19/6/1975, aprobado por la República Argentina por ley 23.456. 122 Aprobado por ley 21.353. 123 Aprobado por ley 21.947. 124 Aprobados por ley 24.089. 125 Aprobado por ley 24.292. 126 Aprobado por ley 25.137. 127 Ratificado por ley 17.404, en vigor para Argentina desde el 25/12/72. Es el momento de la canalización del riesgo hacia la responsabilidad objetiva del explotador. Ballarino Tito, “Questions de droit international privé et dommages catastrophiques”, obra citada, p. 350. En la Conferencia Internacional sobre el Derecho Aeronáutico de Montreal (abril/mayo 2009) se ha adoptado un nuevo convenio sobre indemnización por daños causados a terceros por aeronaves, que se encuentra en proceso de ratificación en el plano mundial. 128 Aprobado por la República Argentina por ley 26.451. 129 En el primer supuesto estaríamos frente a responsabilidad no contractual reclamada por el damnificado indirecto. 130 Entre muchos, puede verse: Donato Marina, “Responsabilidad del transportador aéreo de personas y cosas. El caso de la tragedia de la aeronave de Germanwings desde la perspectiva argentina”, Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico n° 27, octubre de 2015 (RLADA – XVII – 460). 131 Diaz Rafael Gema, “Forum non conveniens. Los casos Spanair y Air France”, Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico n° 8, agosto de 2013 (RLADA – XII – 343). En el curso ya citado, 41 B. EL JUEGO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD La Comisión de Reformas suprimió el artículo 88 del anteproyecto presentado por el equipo de colaboradores y que, como hemos mencionado, repetía la solución adoptada en el artículo 14 del Reglamento Europeo Nº 864/2007132. Esta supresión tiene consecuencias habida cuenta que, con relación al ejercicio de la autonomía de la voluntad, las disposiciones contenidas en el Título IV del Libro Sexto del Código Civil y Comercial de la Nación no contienen una norma general –en el Capítulo 1 referente a “Disposiciones generales” ni en ningún otro- que habilite el ejercicio por las partes de la facultad de elegir el derecho aplicable al diferendo en toda materia disponible. Por el contrario, la facultad de los particulares de hacer uso de su poder de autocomposición en asuntos multinacionales está prevista en ámbitos específicos de la Parte especial, a saber, en materia contractual133, en materia de obligaciones alimentarias134 y en relaciones patrimoniales de los esposos135. Ello nos coloca en el dilema de resolver si los jueces deben o pueden convalidar la elección por las partes del juez competente y del derecho aplicable a toda o a una parte separable de la cuestión litigiosa. 1. Las enseñanzas del derecho comparado En aquellos sistemas jurídicos nacionales o regionales que la han aceptado, la autonomía de la voluntad de las partes en el ámbito de la responsabilidad civil en casos multinacionales no contractuales ha sido concebida con dos despliegues: a) como una cláusula general, aplicable a todas las categorías –salvo las expresamente excluidas-, en la cual se imponen límites en cuanto a la forma del acuerdo, o, principalmente, en cuanto al momento en que tal acuerdo puede concretarse y, en algún caso, en cuanto a la reserva de la aplicación de disposiciones imperativas del Estado en el cual, al ocurrir el hecho generador del daño, todos los elementos objetivos dado en la Academia de derecho internacional de La Haya en 1990, el Profesor Ballarino señaló las funciones del forum shopping y del forum non conveniens, como institutos con objetivos de justicia procesal y de justicia material; Recueil des cours, ya citado, p. 374. 132 Como fuente del anteproyecto elaborado por el equipo de colaboradores se cita, además del artículo 14 del Reglamento Europeo Nº 864/07, el artículo 101 del Código belga de derecho internacional privado, que dice: “Elección del derecho aplicable a obligaciones derivadas de un hecho dañoso. Las partes pueden elegir, después del nacimiento del diferendo, el derecho a regir la obligación derivada de un hecho dañoso, sin perjuicio de la Convención sobre la ley aplicable en materia de accidentes de la circulación por ruta concluida en La Haya el 4 de mayo de 1971. Esta elección debe ser expresa y no puede afectar los derechos de terceros”. Traducimos del texto en francés publicado en la Revue critique de droit international privé 2005-p. 178. El artículo 88 del anteproyecto presentado por el equipo de profesores colaboradores se ha transcripto con anterioridad en el texto del presente trabajo. 133 Artículo 2651 del Código Civil y Comercial. 134 Artículo 2630, párrafo 2, que limita las opciones. 135 Artículo 2625, párrafo 3, a favor de la elección del derecho argentino. 42 de la situación estén localizados (el ejemplo claro es el artículo 14 del Reglamento Europeo Nº 854/2007, que ya hemos transcripto)136; o bien b) como facultad de elección puesta a favor de la persona que reclama la reparación del daño, limitada a un derecho dentro de un abanico de derechos propuestos por el legislador para regir categorías específicas (ejemplo típico son las soluciones de la Ley federal suiza de 1987 en los supuestos de responsabilidad derivada de defectos o descripción defectuosa de productos, inmisiones dañosas de un inmueble, atentado a los derechos de la personalidad)137. 2. Una solución compatible con los principios del orden jurídico argentino La facultad de las partes de elegir el derecho aplicable a las obligaciones civiles derivadas de actos ilícitos no tiene tradición jurídica en el derecho internacional privado argentino. Vico afirmaba categóricamente de manera preliminar: “En las obligaciones nacidas sin convención deja de funcionar el principio básico de la autonomía de la voluntad”138. Años más tarde, el Proyecto de Ley Nacional de Derecho Internacional Privado del Prof. Werner Goldschmidt omitía toda referencia al juego de la autonomía de la voluntad en la norma que regulaba las “obligaciones originadas por delitos punibles”, las “que se derivan de ilícitos meramente civiles”, la “gestión de negocios ajenos” y el “enriquecimiento indebido” (artículo 34)139. En tiempos más recientes, cuando se discutían los diversos proyectos de reformas al derecho civil argentino, parte de la doctrina nacional propuso la aceptación de la facultad de elegir el derecho aplicable a las obligaciones extracontractuales en casos internacionales, pero con limitaciones en relación al tiempo de tal acuerdo, el que solamente debería habilitarse con posterioridad al hecho dañoso. En tal sentido, se expidieron los profesores María Elsa Uzal140, Sara Feldstein de Cárdenas141, Antonio 136 El artículo 101 del Código belga de derecho internacional privado sólo admite el acuerdo de las partes posterior al nacimiento del diferendo. Por su parte, la Ley federal suiza de 1987, acepta en el artículo 132 la posibilidad de las partes de elegir, con posterioridad al hecho dañoso, exclusivamente el derecho suizo. 137 Otro ejemplo de la admisión parcial de la autonomía de la voluntad en el ámbito de la responsabilidad extracontractual en casos internacionales aparece en el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado argentino de 2003, en el art. 90 (contaminación ambiental), artículo 91 (responsabilidad por causa de un producto), art. 91 (accidentes de circulación). 138 Vico Carlos M., Derecho internacional privado, obra citada en nota 5, p. 370. Esta posición negativa fue sostenida por el Juez Eduardo Fermé en su voto en la causa “Rivas Cordero Santiago c/Natanson Jorge Gustavo o Gustavo Jorge Osvaldo s/daños y perjuicios”, del año 1998, ya citado. 139 Por el contrario, en materia contractual, el artículo 35 de la Ley Nacional de Derecho Internacional Privado del Prof. Goldschmidt comenzaba estableciendo que “Los contratos se regulan por el derecho que las partes libremente eligen o cuya aplicación dan por descontada”. Goldschmidt Werner, Derecho Internacional Privado. Derecho de la Tolerancia, obra citada, p.676. 140 Uzal María Elsa, “Determinación de la ley aplicable en materia de responsabilidad civil extracontractual en derecho internacional privado”, El Derecho 140, p. 845. También puede verse: Uzal María Elsa/Masud Pablo, “Título IV. Disposiciones de derecho internacional privado, en la obra Cura José M. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires, La Ley 2014, tomo VI, p. 787. 141 Feldstein de Cárdenas, “Régimen internacional de la Responsabilidad Civil: necesidad de la reforma”, en Alterini Atilio A./López Cabana Roberto (Dir.), La Responsabilidad, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, pp. 903/909, especialmente 907. 43 Boggiano142, Adriana Dreyzin de Klor143, Edgardo López Herrera144 y Pablo Masud145. La profesora Luciana Scotti presenta las soluciones del Reglamento Europeo en materia de autonomía de la voluntad en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, sin expresar su posición personal sobre esta opción146. En algunos casos, se trata de opiniones vertidas con anterioridad a la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, con sustento en la naturaleza patrimonial del crédito de la víctima, pero con la salvedad de sólo permitir el ejercicio de esta facultad con posterioridad al hecho dañoso, cuando esté en condición de apreciar la entidad de lo que se encuentra en juego. Cuando las posiciones han sido sostenidas con posterioridad a las nuevas Disposiciones de derecho internacional privado contenidas en el Título IV del Libro Sexto del nuevo código, habida cuenta la omisión del tema en las normas vigentes –y la voluntad legislativa de excluir el juego de la autonomía de la voluntad, al menos con la amplitud que estaba proyectada e inspirada en el Reglamento Europeo-, es interesante tener presente los fundamentos, pues se trata de un ámbito donde el juego del acuerdo voluntario de las partes sobre el derecho aplicable ha sido deliberadamente silenciado. Ciertamente, el legislador tampoco ha prohibido expresamente el ejercicio de la autonomía de la voluntad, tal como aparece en la última frase del artículo 2654 en materia de jurisdicción internacional en contratos de consumo147. Si nos atenemos a los fundamentos del sector, por lo demás, extremadamente diverso, podemos discernir los siguientes objetivos: favorecer el acceso a la jurisdicción de quien ha sufrido el daño, favorecer la reparación integral de la víctima, asegurar una compensación efectiva del daño, procurar la anticipación y prevención del perjuicio, fomentar la previsibilidad para el industrial/empresario/autor del daño, para que pueda desplegar conductas precautorias y garantizar el aseguramiento del riesgo. 142 Boggiano Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado, 4ta. edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2003. En la edición más reciente: Derecho Internacional Privado y Derechos Humanos, obra citada, 2015, p. 761. 143 Dreyzin de Klor Adriana/Ellerman Ilse, “La evolución de la responsabilidad civil extracontractual en el derecho internacional privado: a propósito de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, obra citada, p. 24 144 López Herrera Edgardo, Manual de Derecho Internacional Privado, obra citada, p. 390. 145 Masud Pablo R., “Responsabilidad civil extracontractual multinacional. Un panorama actual de su regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Erreius on line, diciembre 2015, obra citada. 146 Scotti Luciana B., Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho Internacional Privado, editorial Hammurabi, obra citada, comentario a los artículos 2656 y 2657, pp. 292/294. 147 En el completo trabajo de reciente publicación, la Dra. María Elsa Uzal –una de las profesoras integrantes del equipo de colaboradores de la reforma en el ámbito del derecho internacional privadosostiene la posibilidad de aplicar, por interpretación, las directivas generales que surgen del artículo 2651 en materia contractual, es decir, el ejercicio de la autonomía de la voluntad mediante la elección del derecho por las partes del conflicto ya surgido (cuando no sean profesionales, comerciantes o empresas vinculadas por una relación pre-existente), en tanto la elección se refiera a la indemnización o consecuencias patrimoniales generadas por el acto ilícito. Quedaría excluida de la autonomía de la voluntad la existencia y naturaleza de la responsabilidad y la validez del propio acuerdo de elección del derecho (que debería regirse por la ley que rige la existencia de la responsabilidad). Conf. Uzal María Elsa, “Responsabilidad civil de fuente no contractual. Jurisdicción competente y ley aplicable”, obra citada, especialmente pp. 803/804. 44 Frente a tales objetivos, la calificación de los actos ilícitos o delictuales y la atribución de la responsabilidad no es materia disponible, aunque sea materia internacional y de contenido patrimonial. Ese aspecto de la problemática no puede quedar librado a la libre autocomposición de intereses por las partes, mediante prórroga de jurisdicción. Las soluciones en materia de jurisdicción internacional contenidas en el artículo 2656, constituyen un abanico de foros concurrentes y disponibles a favor del actor, todos ellos con suficientes lazos de proximidad como para ser, a la vez, previsibles para la persona cuya responsabilidad se alega. En este orden de ideas, la norma se refiere a “acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil”. Esta cuestión así delimitada es de orden público y por ello entendemos que los foros previstos son concurrentes e imperativos, si bien el actor que toma la iniciativa de promover la demanda cuenta con una elección de diverso alcance148. Consideramos que la regla, completada si fuera necesario para asegurar el acceso a la jurisdicción y evitar la denegación de justicia, por el instituto del foro de necesidad, es lo suficientemente flexible como para garantizar el equilibrio entre previsibilidad y la justicia149. En cuanto a la elección del derecho aplicable, ante el silencio del legislador, consideramos que el ejercicio de esta facultad puede ser admitida por acuerdo de partes con posterioridad al hecho generador del daño, que es cuando la víctima está en condición de apreciar las consecuencias de su elección. Dado el despliegue actual de la autonomía de la voluntad en ámbitos sensibles, consideramos que puede aceptarse esta voluntad de autocomposición de las partes siempre que se ejerza con posterioridad al hecho del que se deriva el daño, tal como proponía la doctrina mayoritaria con anterioridad al nuevo Código Civil y Comercial. Ahora bien, si la elección del derecho es posterior a esta circunstancia pero anterior a la demanda judicial, el juez estará en situación de revisar la validez del acuerdo desde la ley aplicable a la existencia de la responsabilidad150, como así también desde los intereses del Estado en imponer una política imperativa (de disuasión, de prevención, de sanción) respecto de conductas ilícitas estrechamente vinculadas con el foro151. En todo caso, no parece inconveniente admitir un acuerdo de partes durante el proceso152, que afecte no el principio de la responsabilidad sino la extensión y modalidad de la reparación, lo cual puede favorecer las condiciones de efectividad de la 148 Ello es así pues ante el juez del domicilio del demandado o ante el juez del hecho generador del daño es posible discutir la totalidad del daño, en tanto que ante el juez de donde se producen los efectos dañosos directos sólo corresponde debatir el daño localizado en su jurisdicción. 149 Vemos con disfavor el forum actoris, pues es un instituto que dificulta la efectividad de la sentencia y ello redundaría en perjuicio de la víctima y no en su beneficio. 150 En este sentido afirma Pierre Mayer que los acuerdos de las partes deben ser sometidos a la ley que rige la responsabilidad, Mayer P./Heuzé V., Droit international privé, obra citada, p.510 n° 720. En igual sentido, Y. Lequette afirma que la lex causae que rige la substancia de los derechos es la que decide si son de libre disponibilidad para las partes. Lequette Yves, Revue critique de droit international privé 1989-p. 314 n° 31 y Ancel B./Lequette Y, Les grande arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, obra citada, p. 740 n° 11. 151 Bureau D./Muir Watt H., Droit international privé, obra citada, tomo II, p. 419. 152 Puede verse en jurisprudencia francesa : Cass.Civ., 1ère Ch.19/4/1988, asunto « Roho », Revue critique de droit international privé 1989,p. 68 y nota de H. Batiffol. Posteriormente : Cass. Civ. 1ère Ch., 22/2/2005, Revue critique de droit international privé 2005, p. 304 y nota Paul Lagarde. 45 condena. Ello es así pues es razonable que el acuerdo procesal sobre la designación del derecho también esté sujeto a la disponibilidad sustancial del derecho. C. EL DILEMA DE LA FRAGMENTACIÓN DE CATEGORÍAS CON MIRAS A UN “DÉPÉCAGE” DEL DERECHO APLICABLE Una regla muy interesante contenida en el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado argentino de 2003 era el artículo 94, que estaba concebido en estos términos: “Artículo 94. Ámbito del derecho aplicable a las obligaciones derivadas de la responsabilidad extracontractual. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 89 a 93, el derecho aplicable a las obligaciones derivadas de la responsabilidad extracontractual regirá especialmente, entre otros aspectos: a) las condiciones y extensión de la responsabilidad; b) las causas de exoneración, así como toda limitación de responsabilidad, excepción hecha de la que corresponda al asegurador por franquicia o delimitación objetiva del riesgo; c) la responsabilidad por los actos o hechos de terceros; d) la responsabilidad del propietario de la cosa por los actos o los hechos de sus dependientes o subordinados, o de cualquier usuario legítimo; e) la existencia y la naturaleza de los daños susceptibles de reparación; f) las modalidades y la extensión de la reparación. De todos modos los tribunales deberán tomar en consideración las circunstancias existentes en el lugar donde se encuentre el centro de vida de la víctima; g) la prescripción y la caducidad de la acción”153. Una norma como la transcripta, elimina la importancia de la distinción entre cuestiones procesales y sustanciales, como así también la posibilidad de romper la unidad de la ley aplicable por la voluntad de someter a la lex fori las cuestiones atinentes a los rubros que integran la reparación –habida cuenta la existencia de legislaciones nacionales que adjudican elevados daños punitivos bajo ciertas condiciones-, sin perjuicio de que el mismo efecto podría lograrse por la reacción del orden público internacional del foro respecto de una solución de derecho extranjero contraria al espíritu de nuestra legislación154 o por la aplicación de una norma de policía del foro sobre un tema específico que desplazara sobre esa cuestión la ley aplicable. 153 Un criterio diferente fue el seguido por la Ley federal de Suiza, cuyo artículo 142 dispone: “1. El derecho aplicable al acto ilícito determina especialmente la capacidad delictual, las condiciones y el alcance de la responsabilidad, así como la persona del responsable”. En este orden de ideas, más de una norma dispone que si las pretensiones son regidas por un derecho extranjero, no se pueden otorgar en Suiza otras indemnizaciones que aquéllas que serían conferidas respecto de un daño similar por el derecho suizo (artículo 135.2 sobre responsabilidad por defecto o descripción defectuosa de producto; artículo 137.2 sobre restricciones a la competencia). En el sentido de definir el alcance de la ley aplicable de manera amplia, otorgándole no solo la definición del acto ilícito y las condiciones de la existencia de la responsabilidad, sino también la naturaleza del daño reparable y la modalidad y extensión de la reparación: artículo 15 del Reglamento Europeo Nº 864/07. Ver: Mayer P./Heuzé V., Droit international privé, obra citada, p. 509. 154 Por ejemplo, la aplicación de la ley de Camboya que niega la reparación del daño moral al damnificado indirecto. Caso fallado por la Corte de Casación francesa: “Pays Fourvel c. Société Axa Courtage et autres”, del 28/10/2003, ya citado. 46 Consideramos que la posibilidad del fraccionamiento de las categorías “responsabilidad” y “reparación” –a fines de la localización autónoma de cada una de ellas- puede ser examinada desde dos enfoques: como resguardo frente a la aplicación de un derecho extranjero que adjudique daños punitivos excesivamente desproporcionados155 y desde la óptica del eventual ejercicio de la autonomía de la voluntad. Con miras a controlar el primer punto156, se argumentó en doctrina europea sobre la autonomía de la categoría “reparación” y su sujeción –mediante metodología conflictualista- al derecho que tenga los lazos más estrechos con el conjunto de obligaciones que conforman la concreta reparación (su finalidad y naturaleza, los rubros que la componen, la generación de frutos, el pago en especie o en dinero). Ésta es la posición de la tesis de Boskovic157, ya mencionada en el presente trabajo. Para este autor, los lazos más estrechos se dan con el país donde, como resultado de la condena, se produce el efecto de compensación del daño. En una gran parte de los supuestos la citada localización conduciría al derecho de la residencia habitual de la víctima. No obstante, en algunos casos esencialmente plurilocalizados, como los delitos cometidos en Internet, ese principio no favorecería el dictado de una sentencia efectiva, es decir, ejecutable. En el ordenamiento jurídico argentino, que ha incorporado los daños punitivos con función sancionadora bajo ciertas condiciones, este fraccionamiento no resulta necesario pues basta la cláusula general de 155 El artículo 40.3 de la reforma de la ley alemana de 1999, preveía una cláusula especial de orden público en estos términos: “40.3. No pueden invocarse pretensiones sometidas a derecho extranjero cuando: 1. Exceden considerablemente lo necesario para una indemnización conveniente de la persona lesionada. 2. Sirvan manifiestamente a otros objetivos que no sean la compensación apropiada de la víctima. 3. Sean contrarias a reglas de derecho de la responsabilidad obligatorias en Alemania en virtud de convenciones internacionales”. Revue critique de droit international privé 1999, pp. 870/873. El texto del apartado 3 del artículo 40 de la Ley de Introducción al Código Civil alemán ha sido mantenido en las sucesivas modificaciones (siendo la última la del artículo 17, del 20 de noviembre de 2015, Federal Law Gazette-I, p. 2010). www.e-justice.europa.eu/home.do 156 Esta preocupación es típica del razonamiento continental y no podría presentarse el dilema siguiendo una metodología de ponderación y balance de los intereses de las reglas en presencia, tal como el seguido por algunos tribunales norteamericanos. Un caso paradigmático ha sido “Air Crash Disaster near Chicago Illinois” resuelto en los años 1979/1981. El lugar del accidente aéreo fue Illinois, cuyo derecho no acepta la existencia de daños punitivos. La demandada American Airlines Inc. sociedad incorporada en el estado de Delaware, tenía al tiempo del siniestro su principal centro de negocios en Nueva York. La codemandada Mc Donnell Douglas Corporation, fabricante del avión, incorporada en Maryland, tenía su centro de negocios en Missouri, que admitía daños punitivos en su legislación de fondo. Los daños de tal finalidad no eran reconocidos en California, donde el DC-10 siniestrado había sido diseñado y construido. Los jueces ponderaron las políticas subyacentes en las leyes de Missouri, California y de Illinois, para finalmente aplicar el derecho de Ilinois, lugar del accidente, prevaleciendo la prohibición de condenar a pagar daños de naturaleza punitiva. Paulsen Scott R. “Choice of the punitive damage law in airline accidents: the Chicago rule comes crashing down”, 15 Journal of Corporative Law 1990-p. 803 y ss. Parece pertinente recordar que el derecho privado argentino conoce y admite daños punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 (art. 52 bis). La doctrina se había manifestado favorable a su admisión incluso antes de la ley 26.361, pero la jurisprudencia siempre estuvo atenta a la finalidad de la imposición de una sanción. Conf. Picasso Sebastian, “Las funciones del derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en Responsabilidad Civil y Seguros 2015 IV-5. 157 Boskovic Olivera, La réparation du préjudice en droit international privé, p. 171 y Parte segunda, Título 1, capítulo 2, obra citada en nota 9. 47 orden público internacional para rechazar soluciones basadas en un derecho extranjero manifiestamente abusivas o desproporcionadas. Mayor utilidad encontramos en la posibilidad de fraccionar las categorías de análisis en una línea que podríamos llamar “vertical” a fin de admitir el ejercicio de la autonomía de la voluntad mediante acuerdo de partes posterior al hecho dañoso, plasmado con expresión fehaciente de la voluntad ya sea antes del litigio o después, mediante un acuerdo en el trámite del proceso, a fin de elegir la ley aplicable a la reparación y a las obligaciones patrimoniales derivadas en los límites del alcance admitido por la ley que rige la existencia de la responsabilidad158. Reflexiones conclusivas Las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de casos internacionales de responsabilidad civil no contractual tienden a asegurar el derecho de acceso a la jurisdicción, el derecho a la reparación equitativa de la víctima y el derecho de defensa del demandado presunto responsable. El mayor beneficio de la víctima cuando necesita lograr el reconocimiento de su derecho por vía judicial, es obtener una condena justa y efectiva. Ello significa que sea dictada por un juez razonable y previsible, que tenga lazos de proximidad con los hechos, a fin de favorecer la ejecución en extraña jurisdicción. El sistema argentino de derecho internacional privado de fuente interna presupone un constante diálogo entre las disposiciones especiales y las disposiciones contenidas en la parte general del Título IV, como la adaptación, el foro de necesidad y la cláusula escapatoria, que son institutos que habilitan una flexibilización del razonamiento, a fin de adecuarlo a las circunstancias especiales del caso. La norma contenida en el artículo 2656 del Código Civil y Comercial satisface las más modernas tendencias pues abre un abanico de tres foros previsibles, a opción del demandante, garantizando no solamente el acceso a la jurisdicción sino los derechos fundamentales de todos los sujetos involucrados en el conflicto. Excepcionalmente, el foro de necesidad permitirá evitar algún supuesto extremo de denegación internacional de justicia. En cuanto al derecho aplicable, el sistema recoge las enseñanzas de la doctrina argentina, del derecho comparado y de las soluciones de leyes de fuente convencional con cierta analogía, y designa en primer lugar, la lex communis. En defecto, se aplicará la ley del país donde se produce el daño, entendiendo por tal, el lugar de la manifestación de las consecuencias dañosas directas. Consideramos que el sistema se 158 En este sentido se expresa la Profesora María Elsa Uzal en su reciente trabajo: “Responsabilidad civil no contractual. Jurisdicción competente y ley aplicable”, obra citada, p.804. 48 integra con la aplicación, si correspondiera, del instituto de la cláusula escapatoria general (artículo 2597 del Código Civil y Comercial). En este ámbito, en que existen intereses de orden público involucrados en la determinación de la responsabilidad, así como en el derecho a acciones preventivas y anticipatorias para evitar el daño, el juego de la autonomía de la voluntad puede ser admitido con sustento en los principios generales de internacionalidad y de disponibilidad de derechos, es decir, limitado a la cuestión de la reparación, su extensión y sus modalidades, mediante acuerdos válidos celebrados con posterioridad a los hechos que han suscitado la responsabilidad. Las potencialidades y la flexibilidad del sistema establecido en los artículos 2656 y 2657 del Código Civil y Comercial de la Nación permiten fácilmente su adecuación a ciertas categorías específicas como los daños por infracciones a derechos personalísimos o los daños por violación a la libertad de competencia o por actos de competencia desleal. Incluso el ámbito de los daños a personas o a bienes por degradaciones ambientales, desde la óptica del derecho internacional privado, puede recibir una solución satisfactoria gracias al abanico de foros concurrentes previsto en el artículo 2656. En cuanto al derecho aplicable, se considera necesario que en esta categoría específica el razonamiento de la lex loci damni o la lex communis (artículo 2657) sea completado por la ley del lugar del hecho generador –que puede coincidir con el derecho del establecimiento del presunto responsable- y que tiene títulos muy justificados de proximidad, que el juez puede privilegiar con un prudente uso de la cláusula escapatoria, incluso en beneficio de la víctima. En relación con la sub categoría daños derivados de productos defectuosos, estimamos que el legislador ha mantenido voluntariamente el silencio sobre la regulación específica, lo cual conduce a que el juez deba integrar la laguna. Sugerimos seguir como pautas hermenéuticas las soluciones elaboradas por la doctrina argentina, en especial, la propuesta del equipo de colaboradores elevada a la Comisión de Reformas que está inspirada en un instrumento de gran consenso, como es el Reglamento Europeo N° 864/2007. En cuanto a la violación de los derechos de propiedad intelectual –en sentido amplio-, es innegable que la tradición de regulación territorialista –que aplica el derecho del Estado cuya protección se reclama- traslada la problemática a la apertura de la jurisdicción del tribunal competente. Se trata de ámbitos muy específicos, donde se deben ponderar las acciones deducidas, los sujetos contra quienes son dirigidas, y las características deslocalizantes de la explosión digital. Consideramos que el juez del lugar donde se materializa el daño debe ser un tribunal justificado por lazos de proximidad probablemente difíciles de definir mediante una regla abstracta general. 49 En suma: los académicos, los jueces, los abogados, nos encontramos frente a una ocasión privilegiada de comprender, interpretar y aplicar nuevas disposiciones, que obligan a reflexionar y a debatir fundamentos, objetivos y equilibrios de los intereses y de los derechos fundamentales involucrados en los casos internacionales de responsabilidad civil no contractual. 






















  

  

  

  


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