Última actualización: 10/09/2026
XXXVII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO INTERNACIONAL
Universidad Blas Pascal, Córdoba
10,11 y 12 de septiembre de 2026
SO ARGENTINO DE DERECHO INTERNACIONAL
Córdoba, 10-12 de septiembre de 2026
Sección Derecho Internacional Privado
Relato: “El derecho no estatal y su incidencia en las relaciones privadas internacionales: avances, interacciones, tensiones y desafíos”
Paula María All*
SUMARIO: I. Introducción. II. La necesidad de analizar el derecho no estatal en clave de globalización y gobernanza. Implicancias en la reconfiguración arquitectónica del sistema normativo de DIPr. 1. De la metáfora de la pirámide a la empresa de construir un edificio (en red). III. Origen y formación del derecho no estatal. 1. El avance creciente y arrollador de la codificación privada transnacional. A) Los diferentes niveles del proceso de privatización de la producción normativa y la formulación de reglas privadas. B) El vano -pero necesario- intento de calificar el “derecho no estatal”. C) Hard law y soft law. D) Lex mercatoria. 2. Tipos de reglas no estatales que rigen la vida internacional de las personas: instrumentos normativos sustanciales y procesales. A) El ensayo de posibles y eventuales taxonomías. B) La reformulación tecnológica. IV. Posición de los actores intervinientes en el complejo tablero de la creación del derecho no estatal. 1. Los actores privados (no estatales): la construcción de una “matriz” y sus categorías. A) Las Organizaciones No Gubernamentales (ONG’s). B) ¿Sociedad civil global? Socios públicos/privados, comunidades epistémicas, expertos, consultores, lobbies. C) El rol de las empresas transnacionales en la fijación de la agenda y en la creación de normas no estatales. V. La legitimación, vigencia, validez y eficacia del derecho no estatal. 1. La legitimidad de origen y la legitimación de resultado. 2. La validez del derecho no estatal. 3. La vigencia y la eficacia del derecho no estatal. VI. La homologación del derecho no estatal. 1. La recepción en instrumentos convencionales. 2. La recepción en normas de DIPr de fuente interna. 3. La recepción el leyes y normas particulares. 4. La recepción en leyes de arbitraje. VII. La aplicación del derecho no estatal. 1. Los Principios de UNIDROIT. 2. Los Incoterms y las Reglas y Usos Uniformes sobre crédito documentado de la CCI. 3. La lex sportiva. 4. La lex constructionis. A) La importancia de la FIDIC en los proyectos de infraestructura y construcción. B) La Institution of Civil Engineers. 5. La lex adamas. 6. La lex cryptograhica ¿lex mercatoria digital / lex mercatoria 2.0? A) La lex cryptographica. B) La lex cryptographica y los activos digitales. 7. El soft law en el Derecho de las Familias. 8. El soft law en materia procesal. A) El soft law procesal en el ámbito judicial. B) El soft law procesal en el arbitraje internacional. VIII. El vano intento de concluir.
I. Introducción
Pensé en un laberinto de laberintos, en un sinuoso laberinto creciente que abarcara el pasado y el porvenir y que implicara de algún modo los astros”.
Jorge L. Borges
Ficciones“Un cuento siempre cuenta dos historias: una historia visible (en la superficie) y otra secreta o subterránea que se desplaza en silencio”.
Ricardo Piglia
Formas brevesLa palabra “relato” etimológicamente viene del latín “relatus” y significa “cuento, narración”. Hay tantos tipos de historias como de normas. Existen relatos visibles y otros invisibles, unos que salen a la luz y otros que -por diferentes motivos- quedan archivados. ¿Qué tipo de relato se debe -o se puede- contar?, ¿cuánto contar?, ¿deberíamos cuestionar lo que contamos?. ¿Qué sucedería si le restáramos fuerza a algunos puntos o decidiéramos incluir otros? ¿Cambiaría la historia si nombrásemos a algunos actores y no a otros? ¿Solamente contar lo que es propio de DIPr o intentar ampliar las miradas o las perspectivas?¿El camino, los problemas, las dificultades, los dilemas, los resultados y las conclusiones serían diferentes?
Quizás esta secuencia de interrogantes haya definido el marco metodológico de este Relato. Y la cantidad de derivaciones de cada pregunta -como el cuento de Borges “El jardín de senderos que se bifurcan” haya sido inversamente proporcional a la cantidad de páginas que una descripción sobre este tema debiese tener. Pero lo cierto es que -teniendo en cuenta la complejidad y la variedad de aristas implicadas- después de mucho pensarlo la decisión fue de la presentar un panorama que, aunque mucho más largo de lo previsto, pudiese dar cuenta de la mayor parte de los elementos implicados en la “trama del derecho no estatal”. Aún así, advertimos de entrada que no hay un tratamiento exhaustivo de cada tema, pero sí la intención de presentarlos y ver cómo logran convivir en el tablero de la creación y aplicación normativa actual.
Desde hace tiempo, con respecto a la regulación de las relaciones privadas internacionales, la realidad viva del derecho muestra, una evolución significativa de reglas y principios -tanto oficiales como no oficiales- , que podría ser vista como una competencia entre sectores partidarios del positivismo jurídico que procuran aferrarse a las normas oficiales, emitidas por los Estados y organizaciones internacionales de un lado, y los llamados por algunos “mercaderes o expertos ilustrados” que ven en el derecho de fuente estatal o convencional una rémora, un obstáculo para el despliegue y progreso del comercio y de otros ámbitos de la vida, de otro.
En realidad, el tema del “derecho no estatal” no es precisamente novedoso sino que, por el contrario, es recurrente en la literatura jurídica y acompaña inseparablemente al Derecho desde siempre. Basta pensar en el derecho de los pueblos originarios, el derecho religioso (derecho canónico, Sharía, Halajá) o la propia lex mercatoria. El fenómeno de la elaboración de las “reglas” (normas) está irrefutablemente ligado a la vida del Derecho . La paradoja, sostiene Rémy Cabrillac en “Las codificaciones” es que la historia de los códigos tiene al menos 4.000 años y, como se ha constatado, la reflexión sobre la codificación de normas estatales y no estatales suscita hoy una verdadera encrucijada, tanto en la doctrina como en el seno de los poderes públicos.
La aplicación del derecho no estatal a las relaciones iusprivatistas multinacionales vuelve a poner en escena no sólo discusiones de corte tradicional sino otras que conllevan reflexiones multidisciplinares más profundas. Un primer eje de la cuestión pasa por la creciente utilización en la instrumentación de negocios internacionales de reglas y usos surgidos, en principio, de la práctica espontánea, de la fertilidad de la mente empresarial de los comerciantes y, con el transcurrir de las décadas, multiplicados por el accionar creativo de organismos internacionales, y de actores no estatales, tanto separada como conjuntamente. La propia actividad mercantil ha ido creando pautas concretas de comportamiento, nuevos modos de cumplir deberes típicos y atípicos, maneras propias de acordar, elaborando nuevas figuras contractuales y, a la vez, sistemas privados de resolución de disputas entre pares, intentando escapar de la lentitud y falta de especialización de la justicia estatal. Esa congerie de normas de origen principalmente privado ha crecido (y lo sigue haciendo) a la par del incremento de los casos internacionales, especialmente a partir de la finalización de la segunda guerra mundial, al amparo del reconocimiento de los sistemas jurídicos oficiales, de una cada vez mayor potestad autorregulatoria por parte de los comerciantes. De allí que toda esta nueva normativa, a la que se enmarcó como emanada de la reiteración de comportamientos jurídicos no abarcados por los textos legales y asentados en la conciencia de su obligatoriedad por parte de los actores del comercio, fue aludida como “nueva” lex mercatoria o, directamente, ya en nuestros días, como lex mercatoria.
El juego de la autonomía de la voluntad, la creciente utilización del arbitraje, las ansias de la societas mercatorum o business community de aumentar el campo regulatorio no estatal nos muestra, especialmente desde los finales del siglo XX, una febril actividad de las instituciones gremiales y científicas elaborando nuevos catálogos de reglas que no conllevan coactividad, pero sí tienen la pretensión de adquirirla. Tal atributo se alcanza, en principio, mediante la incorporación concreta de las aludidas reglas a los negocios individuales y su utilización por los tribunales arbitrales para resolver controversias comerciales. Pero la cuestión no se detiene en el ámbito mercantil sino que avanza también en las cuestiones del derecho de familia y en el ámbito procesal -tanto el judicial como el arbitral- .
Referirnos al derecho estatal y no estatal, al “hard law versus soft law” puede dar la idea de puntos contrapuestos, de competencia, de reto, batalla, pelea, enojo, enemistad. Incluso podría entrarse en la discusión dicotómica entre “codificación pública versus codificación privada” como si fueran una y otra cara de la luna; en realidad, cabe preguntar si estamos frente a alternativas, complementos, o si hay un antagonismo cierto en el marco del proceso de gobernanza internacional . Quizás haya una pizca de todo esto en algunos sectores fundamentalistas pero, sea como fuere, es indudable que estamos ante un gran movimiento (“privatizador” sostendrán algunos, de interacción privado/público, afirmarán otros) que ha producido transformaciones jurídicas insospechadas y, por lo tanto, amerita observarlo desde diversos puntos de mira.
No resulta casual que el derecho no estatal haya adquirido una fisonomía singular y extremadamente gravitante. Tal como ha señalado Basedow, “la legislación privada ha jugado siempre un rol significativo en la vida económica y es por esto que vale la pena examinar las formas particulares de este fenómeno, las razones de su existencia y su interacción con el derecho estatal” . Ahora bien, el campo de actuación del derecho no estatal no se reduce solamente al ámbito del derecho aplicable a las transacciones comerciales internacionales, sino que, en los últimos tiempos, hemos asistido también a un crecimiento de este tipo de normas en materia procesal, de derecho de familia, ambiental, deportivo y tecnológico, entre otros.
Como siempre ocurre, entre ambos extremos están quienes opinan, con diferentes variantes, que el derecho no estatal se reparte espacios jurídicos con el derecho estatal y ambos, coordinada y armónicamente, deben cubrir la totalidad de las relaciones y situaciones privadas multinacionales. Sin embargo, la cuestión es bastante más compleja ya que el derecho no estatal parece desenvolverse con mayor amplitud y comodidad en el ámbito del derecho comercial provocando desafíos, mientras que en el terreno del derecho de familia, ambiental o del derecho procesal lo hace con otros ribetes.
Ahora bien, analizar la incidencia del derecho no estatal en las relaciones privadas multinacionales configura un verdadero desafío ya que el tema ha ido ganando, en las últimas décadas, mayor importancia y es precisamente ese auge lo que pone de manifiesto la necesidad de analizar de manera crítica si a relaciones privadas internacionales cada vez más permeables y sensibles a las transformaciones y mutaciones de índole económico, social o cultural -propia de realidades dinámicas complejas- le deben corresponder normas que permitan una mayor funcionalidad o que, desde el punto de vista práctico, posibiliten una mayor y más adecuada aplicación para obtener respuestas.
En tiempos en que la celeridad, la existencia de reglas jurídicas claras, ágiles y flexibles constituyen valores esenciales en la motorización de las relaciones iusprivatistas multinacionales, la aplicación del derecho no estatal a las mismas nos presenta un panorama complejo. Entramos en un terreno -como bien señala Buchanan- en el cual es necesario re-visitar las preguntas propias o “básicas” de la Teoría del Derecho. Éstas ya no resultan aburridas sino todo lo contrario; representa algo fascinante y desafiante introducirse en las filigranas que posee el derecho no estatal. Incluso puede hasta parecer que estamos ante un terreno desestabilizador que rompe con el esquema propio del Estado-nación porque el derecho y la política pueden ser entendidos y concebidos por fuera de sus márgenes .
En el contexto de las relaciones internacionales contemporáneas que se configuran a raíz de los procesos económicos, políticos y jurídicos actuales, constituye un dato evidente el aumento exponencial de casos vinculados a dos o más Estados; pero no se asiste solamente a un crecimiento cuantitativo, sino que esos casos multinacionales ha adquirido en la práctica una complejidad tan enorme que muchas veces exigen un replanteamiento de las soluciones jurídicas para brindar respuestas acordes, precisamente, a esa heterogeneidad que presentan . Ante esta situación fáctica, la “presencia” y la “incidencia” del derecho no estatal nos enfrenta a dilucidar diversas cuestiones.
II. La necesidad de analizar el derecho no estatal en clave de globalización y gobernanza. Implicancias en la reconfiguración arquitectónica del sistema normativo de DIPr
¿Es posible analizar la configuración y la aplicación del derecho no estatal bajo el marco de la globalización y de la gobernanza? ¿Resulta necesario hacerlo?
Tal como afirma Benoit Frydman, la “globalización no es un concepto legal” sino que, primariamente, se refiere a una nueva fase del capitalismo de economía de mercado que cambia el tradicional modo de ver el derecho . En este sentido, la globalización si bien no constituye un fenómeno nuevo como algunos aducen, se ha convertido en una de las “claves interpretativas del mundo contemporáneo”. El concepto polisémico del término ha llevado a que se lo utilice de manera absolutamente amplia para describir un extenso y complejo conjunto de procesos económicos y financieros, políticos, sociales y culturales que aparecen entrecruzados e interrelacionados entre sí. Lo cierto es que la globalización ha implicado un auge de la dimensión transnacional del comercio, de los esquemas de organización productiva, de los mercados financieros y de los flujos de inversión, donde se evidencia una preeminencia de actores transnacionales, y una limitación en muchos casos del papel de los actores estatales . Según Frydman, la gobernanza no es un espacio coherente sino un mosaico, en ensamble heteróclito de dispositivos muy diversos .
Sin lugar a dudas son tiempos de quiebre de los viejos paradigmas del Derecho internacional privado (DIPr), lo cual genera en muchos aspectos incertidumbre porque pareciera que muchas cuestiones que considerábamos sólidas e inamovibles se empiezan a desvanecer en el aire . La globalización ha impactado en el Derecho en general y en el DIPr en particular. Ahora bien, una de las vertientes desde la cual se puede analizar el impacto de la globalización sobre el ámbito jurídico es la que se desarrolla a partir del concepto de gobernanza y, más específicamente, del término gobernanza global, el cual alude a una serie de transformaciones vinculadas a la globalización que han afectado el entorno y las capacidades de los Estados nacionales y ha abierto debates sobre el papel del Derecho en lo que algunos califican como un contexto post-nacional .
En torno al término gobernanza global han surgido múltiples conceptualizaciones, todas las cuales han sido objeto de un intenso debate debido a la complejidad y elasticidad de su contenido. Según Waters, “la gobernanza infiere la configuración de un nuevo modelo de sistema internacional, donde la legitimidad, la distribución de autoridad, la participación de los individuos y de las organizaciones en ordenar la sociedad humana y la toma de decisiones son redimensionadas en función de los retos planteados a partir de los cambios económicos, tecnológicos, sociales y estructurales dentro de la sociedad mundial” .
El Informe “Our Global Neighbourhood” de la Commission on Global Governance de 1995 alude a la gobernanza como un proceso continuo de gestión; es la suma de muchas formas en que individuos e instituciones públicas y privadas manejan sus asuntos en común, sus intereses conflictivos o divergentes, incluyendo a instituciones formales y regímenes, arreglos informales, mecanismos de supervisión y acciones de cooperación. Por su parte, el Libro Blanco de la Comisión Europea sobre la Gobernanza de 2001, la gobernanza se refiere a “las normas, procesos y comportamientos que influyen en el ejercicio de los poderes a nivel europeo, especialmente desde el punto de vista de la apertura, la participación, la responsabilidad, la eficacia y la coherencia” .
El término, gobernanza mundial ha alcanzado un status casi de celebridad. Porque “en poco más de una década, el concepto ha pasado de ser un desconocido a convertirse en uno de los temas centrales de la práctica y el estudio de los asuntos internacionales” . No obstante, es un término vago y ambiguo en lo conceptual y “las dificultades que enfrentan los académicos para definir las nociones de gobernanza y gobernanza global son el reflejo de una sociedad cada vez más compleja” . La gobernanza en sentido descriptivo alude a la mayor capacidad de decisión e influencia que los actores no gubernamentales (empresas, conglomerados económicos, organizaciones de la sociedad civil, centros de pensamiento autónomos, organismos financieros internacionales, etc.) han adquirido en el procesamiento de los asuntos públicos, en la orientación e instrumentación de las políticas públicas . Así, el término también refiere al proceso de toma de decisiones, de negociación de prioridades, de utilización del poder y de los valores expresados en el mismo proceso .
En el marco del presente Relato resulta necesario aclarar que, desde un punto de vista analítico, la gobernanza permite describir y explicar las interacciones de actores, procesos y reglas formales e informales con las cuales una sociedad determina sus conductas, toma y ejecuta sus decisiones en la sociedad; por otra parte, desde una óptica normativa, posibilita analizar si las reglas son adecuadas o no, válidas, legítimas y eficaces. Por otra parte, el término gobernanza sugiere una modalidad horizontal de tratamiento de asuntos políticos y jurídicos, por contraposición al gobierno jerárquico tradicional asentado en el principio de autoridad estatal. La gobernanza hace referencia a un nuevo estilo de gestión de los asuntos comunes, enfocándose en la búsqueda de alternativas de organización y control jerárquico.
Bajo el marco de la gobernanza es posible -y necesario- analizar la incidencia del derecho no estatal y su configuración. De hecho, el pluralismo jurídico contemporáneo considera este enfoque indispensable para comprender cómo se regula el mundo actual más allá de las fronteras del Estado-nación y cuál es el entramado normativo y analítico de la arquitectura global actual . Surgen de este modo un sin número de interrogantes -algunos con respuestas más acabadas que otras- que van desde quién construye las normas y la “batalla” entre los actores estatales y no estatales que llevan a un resideño del DIPr, pasando por el “eco” de las normas privadas y cómo lo “no estatal” reescribe nuestra disciplina en varios planos teniendo en cuenta el impacto, las fricciones, la coexistencia, las alternativas, la integración, las amenazas incluso, y la prospectiva del derecho elaborado por actores no estatales. En ese mapa o tablero de ajedrez de la construcción normativa global se presentan lógicamente avances, tensiones y dilemas y de allí que resulte necesario desde un punto de vista académico efectuar un balance crítico sobre la práctica iusprivatista multinacional contemporánea sobre este tema.
Consideramos necesario analizar cómo se visualiza el sistema normativo actual, qué tanto hay detrás de ese llamado “derecho global”, cuáles son los hilos invisibles que estructuran el entramado jurídico.
Hace más de 80 años, Borges presentaba el universo como una biblioteca infinita, sin límites, con escaleras de caracol y miles de pasillos entrecruzados. Si trazáramos una analogía, podríamos referirnos al sistema normativo actual como compuesto por nodos interconectados, centros en red y acceso a todo el saber del mundo. Calvino en “Ciudades Invisibles” utiliza los laberintos, el tablero de ajedrez, los puentes y los canales como símbolos de los diferentes aspectos de las ciudades ; un orden jurídico, al igual que una ciudad, es un ejemplo de una construcción social y refleja las creencias, las decisiones y las prácticas de generaciones de habitantes. Los ordenamientos jurídicos están hechos de redes complejas de relaciones sociales, ideas, ideologías, conceptos, normas, instituciones, gentes, técnicas y tradiciones. En fin… de valores subyacentes…
La imagen de una ciudad es una buena metáfora para explicar la cartografía del derecho y la naturaleza del sistema jurídico moderna, diría Gunther Teubner -desde la sociología jurídica sistémica-. Según el mencionado autor, la comprensión del derecho global contemporáneo exige abandonar los modelos topográficos tradicionales que asocian la normatividad exclusivamente a la soberanía territorial del Estado nación. Para ilustrar esta transición hacia un modelo descentrado, él recurre a la dimensión alegórica de la literatura, específicamente a la ciudad de Ersilia de Calvino donde los habitantes tejen hilos de colores para materializar sus relaciones de parentesco, intercambio, comercio y poder; sin embargo, cuando las construcciones físicas desaparecen, la ciudad subsiste únicamente en la compleja e invisible red de hilos que flota en el vacío, puesto que los pobladores vuelven a levantar Ersilia en otra parte, de modo que al viajar por el territorio de Ersilia encuentras las ruinas de las ciudades abandonadas, sin los muros que no duran, pero con telarañas de relaciones intrincadas que buscan una forma.
Así, Teubner instrumentaliza esta metáfora para explicar la naturaleza del fenómeno jurídico en la era de la globalización. El derecho moderno, desprovisto ya de un centro arquitectónico estatal único, se constituye como una densa red de comunicaciones normativas. Bajo este prisma, la distinción clásica entre normas estatales y no estatales pierde su jerarquía piramidal y se reconfigura en una horizontalidad polifónica. Mientras que el derecho estatal tradicional representa los “muros” rígidos de la soberanía formal, el derecho no estatal emerge como la lex mercatoria, el derecho deportivo internacional, la lex constructionis, la gobernanza digital, operando a través de los “hilos” de una normatividad fragmentada y difusa. Ambas dimensiones, estatales y no estatales, coexisten e interactúan no por una delegación jerárquica de poder, sino a través de procesos de acoplamiento estructural, donde cada fragmento normativo teje sus propias expectativas de validez en un tejido jurídico global tan intangible como operativamente vinculante en muchos casos. En el caso particular, por ejemplo, de los contratos internacionales, el ordenamiento transnacional de origen no estatal se desprende de la coacción institucionalizada del Estado, demostrando que los procesos globales de comunicación jurídica se unifican no a través de las fronteras estatales, sino por encima de ellas, operando como un entramado de relaciones normativas puras que flota sobre el vacío de las fronteras geopolíticas tradicionales .
¿Estamos frente a un rompecabezas tridimensional donde hay un entramado verdaderamente unido o las piezas flotan libremente? David Kennedy en su trabajo “El misterio de la gobernanza global”, pone de relieve que a lo largo y ancho del campo jurídico y de las ciencias sociales las personas están imaginando de nuevo la naturaleza del derecho fuera y entre los Estados, repensando nuevamente los patrones globales de poder e influencia ya que se han resquebrajado las fronteras disciplinares. La gobernanza mundial, en su opinión, sigue siendo un misterio ya que muchos asuntos acerca de la sociedad global en sí misma escapan a nuestra comprensión y, por ende, las preguntas son muchas: “¿cómo funcionan las cosas?, ¿cómo encajan las piezas?, ¿cómo es ejercido el poder público y el poder privado?, ¿dónde están los puntos de inflexión?, ¿quiénes son las autoridades y cómo se relacionan unas con otras?, ¿están unidos en una apretada estructura los mundos de la política, el derecho, el mercado y la influencia cultural, o están más bien sueltos y sin orden?, ¿qué tanto, finalmente, es simplemente caos, qué tanto la obra de una mano invisible?” . Ninguno de estos interrogantes tiene una respuesta clara o unívoca. Cuando existe un resquebrajamiento de los límites entre derecho, política, mercado e influencia cultural, el desafío de conceptualizar el poder es grande ya que dicho poder no tiene una única autoridad central y, en el caso específicamente del derecho, no existe una única fuente de juridicidad.
El sociólogo portugués Boaventura de Souza Santos es provocativo al indicar que, “vivimos en tiempos de preguntas fuertes y de respuestas débiles. Las preguntas fuertes son las que se dirigen -más que a nuestras opciones de vida individual y colectiva- a nuestras raíces, a los fundamentos que crean el horizonte de posibilidades entre las cuales es posible elegir. Por ello, son preguntas que generan una perplejidad especial. Las respuestas débiles son las que no consiguen reducir esa complejidad sino que, por el contrario, la pueden aumentar” .
Hay quienes no se refieren al derecho no estatal sino a la existencia de una “regulación privada transnacional”. En esta línea, Cafaggi la califica como “un nuevo cuerpo de normas, prácticas y procedimientos creados por actores privados, firmas, organizaciones no gubernamentales, expertos independientes creadores de estándares técnicos y comunidades epistémicas, que desarrollan un poder regulatorio autónomo o desarrollan poderes que han sido delegados por el derecho internacional o por la legislación nacional. Su crecimiento reciente refleja, en primer lugar, una reubicación del poder regulatorio desde la esfera local/doméstica a la esfera global y, en segundo lugar, una redistribución entre los reguladores públicos y los privados. Cuando se implementa la regulación privada transnacional se producen fuertes efectos redistributivos entre los actores privados y entre éstos y los Estados” .
Más allá de cómo se la denomine, lo cierto es que la existencia, interpretación y aplicación de este tipo de normas genera una multiplicidad de interrogantes, muchos de los cuales -como se ha visto- no tienen respuestas sencillas. Sin perjuicio de la distinción que debe hacerse entre derecho no estatal y soft law -sobre la cual volveremos más adelante-, desde el ángulo de mira de la codificación del soft law, Kaufmann-Kohler se ha interrogado sobre la manera en que éste se codifica, ¿quiénes son los actores de la codificación?, ¿cuáles son las razones para la codificación y cuáles son los resultados?, ¿se aplica el soft law?, ¿se aplica más cuando es codificado?, ¿es lo mismo si se lo piensa desde una óptica judicial que desde una arbitral?, ¿cuál es su normatividad, si es que tiene alguna?, ¿cuál es su legitimidad?, ¿cuáles son los logros y las fallas? .
Una serie de cambios económicos y sociales han ido modificado de forma irreversible la naturaleza de las relaciones internacionales privadas. En esta línea, Michaels pone el acento, entre otras, en la creciente emancipación de las personas y las empresas respecto a la regulación estatal de la vida económica y familiar, la aparición de nuevas formas de regulación privada y de actores no estatales, las transacciones realizadas a través de redes electrónicas globales, el declive de la soberanía estatal y del territorio físico como criterios para delimitar el alcance espacial de las normas nacionales . Cabe entonces preguntarse cuáles son las respuestas que brinda el DIPr en el marco del proceso de gobernanza global, particularmente en lo atinente a la creación y aplicación del derecho no estatal para resolver casos privados vinculados a dos o más Estados y, por ende, a dos o más ordenamientos jurídicos .
No cabe duda de que el DIPr ha sufrido cambios sustanciales. Como pone de relieve Kessedjian, el DIPr debe evolucionar más allá de sus funciones metodológicas clásicas para integrarse activamente en los esquemas de gobernanza global. En esta línea, la autora argumenta que la codificación del derecho comercial internacional no es simplemente un ejercicio técnico de unificación de reglas, sino un instrumento esencial de gobernanza normativa diseñado para estructurar, equilibrar y dar legitimidad a las relaciones económicas transnacionales en un entorno globalizado. Desde su perspectiva, el DIPr actúa como un puente regulatorio indispensable que conecta los intereses de los Estados con el pluralismo jurídico de los nuevos actores económicos (como las empresas transnacionales y las normativas soft law), garantizando así la seguridad jurídica y la cohesión en el mercado internacional . En su opinión, el concepto de gobernanza normativa en las relaciones transnacionales describe un modelo de regulación flexible y multinivel que supera el monopolio legislativo tradicional de los Estados soberanos. Así, un lugar de un orden jerárquico puramente estatal, la gobernanza normativa se entiende a partir de tres pilares conceptuales: el pluralismo de fuentes y actores, la complejización de la norma jurídica (existe una mixtura entre el hard law y el soft law que fuerza la creación de herramientas más flexibles) y, finalmente, la cohesión y legitimidad global ya que la gobernanza busca coordinar y articular diversas fuentes normativas de manera colaborativa a fin de dotar de seguridad jurídica, orden y cohesión a un mercado globalizado donde los Estados ya no pueden controlarlo todo por sí mismos.
La gobernanza -señala Puentes- “es un macroproceso que involucra la deslocalización, descentralización y desmonopolización de las funciones políticas del ejecutivo y que responde (generalmente mediante políticas públicas) a las necesidades de los nuevos contextos sociales, económicos y culturales propios del mundo posmoderno, particularmente permeados por la globalización, la revolución tecnológica o la homogeneización cultural”. Citando a Rhodes y Pierson, destaca que “la gobernanza es, ante todo, una forma de autoorganización de las redes institucionales caracterizadas por la interdependencia, el intercambio de recursos, la incorporación de ciertas reglas de juego y el reconocimiento de nuevos actores decisorios, no necesariamente gubernamentales, que ejercen una incidencia particular en el proceso de toma de decisiones colectivas”. Así, “la gobernanza multinivel puede comprenderse como la dispersión de la autoridad central en diversos escenarios políticos que permiten la inclusión de nuevas instituciones, actores y procesos decisorios, y cuyo marco de acción se desarrolla en un sentido perpendicular: verticalmente, se expresa como una reconfiguración institucional del poder que se distribuye únicamente entre entidades político-administrativas de diversa jerarquía, por ejemplo, autoridades locales, regionales o supranacionales; y horizontalmente, se manifiesta como un proceso que incluye la participación de actores ajenos a la voluntad estatal (movimientos ciudadanos, opinión pública, agentes privados, etc.) en la toma de decisiones colectivas. En principio, y como su nombre lo indica, la gobernanza multinivel deslocaliza el poder decisorio del gobierno en otras autoridades periféricas” .
Desde una perspectiva analítica, la gobernanza emerge como una respuesta de carácter institucional frente a los desafíos multidimensionales que caracterizan a las sociedades contemporáneas. Bajo este paradigma, se reconoce la insuficiencia del Estado central y de los actores convencionales para canalizar y resolver de forma aislada las complejas y heterogéneas demandas de la sociedad actual posmoderna. El DIPr no es ajeno a esta realidad y el derecho no estatal surge en múltiples casos como una respuesta compatible, confiable y con una legitimidad experta ante ciertas realidades particulares.
El universo del DIPr se presenta como una conjunto enorme de normas, una constelación que tiene diferentes orígenes y que intentar solucionar cuestiones generales o puntuales. Algunas provienen de los Estados y de los organismos internacionales. Otras de actores no estatales. Algunas aparecen codificadas. Otras, proliferan sin control. Todas son parte del entramado jurídico que rige las relaciones jurídicas privadas internacionales. Las lentes a través de las cuales observamos y evaluamos este sistema pueden ser diferentes y generar debates en torno a una multiplicidad de aspectos. Lo cierto es que este panorama no deja a nadie indiferente… En el caso particular de los académicos nos convertimos en cartógrafos donde nos vemos enfrentados a la necesidad de abandonar la mirada puramente formalista y estatal ya que advertiros que los actores jurídicos del siglo XXI no son albañiles que construyen muros soberanos, sino tejedores de redes transnacionales que buscan incesantemente dar forma al caos, con todas las limitaciones, encuentros y desencuentros que esta labor genera, no solo en la teoría sino en la práctica diaria de los tribunales -tanto judiciales como arbitrales-.- De la metáfora de la pirámide a la empresa de construir un edificio (en red)
Antes de adentrarnos en lo que significa derecho no estatal, es preciso preguntarnos qué entendemos por “Derecho”. Este tema sigue siendo objeto de debates y de reflexiones y produce una confrontación apasionada que no deja a nadie indiferente. Si se parte de la base que el Derecho es el límite del poder, resulta necesario revisar cómo funciona el mismo. Es posible que concibamos al Derecho como algo estático, cerrado, ya dado, perfecto o que, por el contrario, creamos que el mismo es algo dinámico, cambiante, en el cual están implicados tanto instituciones como individuos a través de los cuales se produce, sistematiza, interpreta, aplica o se trasmite el Derecho . Según Zagrebelsky, el Derecho parece exigir una profunda renovación de numerosas concepciones jurídicas que hoy operan en la práctica .
Nos encontramos ante un fenómeno sumamente complejo que puede ser analizado desde muy diversas perspectivas. En este sentido, frente a las concepciones del Derecho como norma, como hecho o como valor (que caracterizan, respectivamente, al nornativismo, al realismo jurídico y al iusnaturalismo), otra corriente propone un cuarto enfoque que consiste en ver el Derecho como argumentación, cobrando esta postura especial relevancia en las sociedades democráticas.
Ciertas líneas teóricas presentan al Derecho como un objeto racional, perfecto y cerrado, que bien podría reflejarse en la metáfora kelseniana de la pirámide. Sin embargo, como sostiene el filósofo Manuel Atienza, en los tiempos que corren resultarían más apropiadas otras metáforas como la de Lon Fuller -filósofo jurídico norteamericano que criticó la visión geométrica que tenía Kelsen del Derecho-, que propone concebirlo como la empresa o actividad de construir una casa, donde lo importante no es sólo la carretilla con la que se transporta un objeto con determinadas características formales y estructurales, sino también su contenido, la dirección y la finalidad de la actividad que se lleva a cabo con ese utensilio y quién o quiénes llevan esa carretilla .
Opuesta a la concepción positivista tradicional que representa al derecho como un edificio terminado -es decir, como una realidad preestablecida por el legislador o la judicatura a través de un conjunto estático de normas-, Fuller propone una perspectiva dinámica donde el fenómeno jurídico debe entenderse como una empresa y una actividad continuas; no como la edificación concluida, sino como el proceso mismo de llevar a cabo construcción. En este sentido, Fuller emplea para criticar el normativismo kelseniano la metáfora de la carretilla. Desde este enfoque, lo relevante no radica únicamente en las propiedades formales o estructurales del objeto (lo cual constituiría el núcleo del análisis de Kelsen), sino también en el contenido que se transporta y, fundamentalmente, la dirección y el propósito que guían dicha actividad. Consecuentemente, sostiene que los elementos constitutivos del Derecho no son esencialmente las normas aisladas, sino los diversos momentos que integran la acción de gobernar la conducta humana mediante el ordenamiento jurídico. Por ello, su análisis prioriza la dimensión funcional y fisiológica del Derecho por encima de su anatomía o estructura estática. De esta forma, a diferencia de los positivistas normativistas, Fuller no pretende articular una descripción neutral de un objeto dado, sino coadyuvar a la realización de una empresa social . No obstante, esto no implica una adscripción al realismo jurídico en términos puramente instrumentales; el autor no comparte el escepticismo axiológico de dicha corriente y, por el contrario, otorga una relevancia central a las dimensiones teleológica y valorativa en el ámbito de la interpretación jurídica .
Martínez García, por su parte, señala que “puede resultar chocante, dado el principio de jerarquía normativa y el arraigo de la imagen kelseniana de la pirámide, pero el Derecho no se mueve en última instancia por esquemas jerárquicos ni teleológicos, sino por diferencias y por tensiones, que le llevan a multiplicar sus propias distinciones. El Derecho arrastra consigo un mundo propio hecho de circuitos activos, a la vez que desarrolla una gran facilidad de aprendizaje. El sistema no tiene paredes sino membranas. Se esfuerza por configurar una sensibilidad particular pues necesita una capacidad de resonancia específica y a veces extraordinariamente refinada. El Derecho es manejo de diferencias” .
Factores de diverso tipo y alcance inciden en la configuración del sistema normativo actual del DIPr, y de allí que el análisis que se efectúe sobre el derecho no estatal no pueda prescindir de tales cuestiones . La globalización y la gobernanza global han ido modeando un nuevo marco para el DIPr. En ese contexto, Muir Watt alude a un rediseño de la economía política del DIPr , donde la determinación de la ley aplicable no es económicamente indiferente, habiendo un juego económico detrás de las legislaciones regulatorias. En su opinión, existen “sacudidas epistemológicas que acompañan la arquitectura del orden internacional como efecto del fenómeno de la globalización” . Señala la interconexión de los mercados con competencias reguladoras que identifican, por una parte, el interés público y, por otra, un campo concedido a la voluntad privada, lo cual genera una tensión que se manifiesta en una nueva política emergente de la globalización de los mercados.
Sin perjuicio de reconocer el nuevo escenario que nos plantea la globalización, con sus nuevos actores y situaciones, consideramos que el DIPr debe “seguir aportando al desarrollo de la internacionalidad, no como un valor abstracto o retórico sino como la articulación necesaria de intereses y derechos, en los que el interés general se vea protegido y representado, ya sea por el límite preciso de la norma, ya por el diseño integral de la solución equitativa del juez o del árbitro o de las propias partes” .
Ahora bien, cabría preguntarse si consideramos que la gobernanza global implica una revolución, un cambio de paradigma en el campo del Derecho, a la vez que abre las puertas hacia una concepción más abierta, flexible, compleja y plural del Derecho internacional. Hasta el momento, advierte Muir Watt, el DIPr permanece en gran medida, sino enteramente, ausente del gran escenario de la gobernanza global, o al menos reacio a ofrecer alguna visión sistemática, un sentido o un significado, de los cambios que afectan el Derecho y la autoridad en un contexto global . La convergencia entre las dinámicas de internacionalización y el protagonismo creciente de los actores no estatales ha ensanchado el campo operativo del DIPr hasta dimensiones inéditas.
La intersección entre los procesos de transnacionalización y la proliferación de actores no estatales ha reconfigurado radicalmente el espacio operativo del DIPr. No obstante, como pone de manifiesto Fernández Arroyo, este escenario de apogeo encierra una paradoja metodológica clásica y un riesgo latente: que la configuración de un Derecho global, ubicuo e infinitamente maleable, termine por condenar a la intrascendencia los esquemas tradicionales de atribución basados en la soberanía territorial del Estado-nación. Este peligro de disolución, sin embargo, se desvanece cuando se trasciende la visión plana del fenómeno globalizador y se asume la transición hacia una horizontalidad polifónica. Para el DIPr, este riesgo de desplazamiento y consecuente pérdida de trascendencia se asocia a la emergencia de un Derecho global extremadamente flexible, capaz de desbordar los mecanismos tradicionales de ordenación formal y conflictual. Sin embargo, semejante diagnóstico de decadencia solo se sostiene bajo una lectura superficial del pluralismo transnacional. En los desarrollos teóricos más robustos, el desafío metodológico se desplaza hacia un horizonte epistemológico distinto, donde la viabilidad de una teoría general del Derecho global no pretende la quimera de sistematizar exhaustivamente sus fuentes ni erigir un orden jerárquico cerrado y completo. Por el contrario, esta se orienta hacia “la descripción de un número finito de elementos simples, cuyas combinaciones permitirían tomar en cuenta la multiplicidad de las manifestaciones aparentemente anárquicas, incoherentes y arbitrarias que la realidad coloca delante de nuestros ojos” .
Marramao, uno de los filósofos políticos más relevantes en el panorama intelectual italiano de nuestros días, al analizar cómo se construye un sistema y quiénes son los que ostentan el poder en el escenario global, recuerda que “ningún Estado está hoy a la altura de poder responder por sí solo a la pluralidad de los desafíos que proceden de los nuevos poderes emergentes. Un viejo adagio nos recuerda que la soberanía de los Leviatanes está sometida a tensiones no en una sino en dos vertientes: a) desde arriba: a saber, por los grandes complejos económico-financieros que operan en el mercado global; b) desde abajo: a saber, por los empujones autonomistas que emanan de las comunidades y los contextos locales”. Según él, la “‘masa crítica’ se origina en el hecho de que las dos vertientes, aunque provengan de direcciones opuestas, terminan por ejercitar una presión convergente. Y de la colisión con la soberanía de los Estados-nación singulares a la que tal presión conduce, se generan nuevas formas de interacción y conflicto” . Así, el poder global no es más un poder tradicional piramidal en el sentido de la soberanía tradicional, no es banalmente jerárquico, no tiene más centros ni verticalidad ni jerarquía, tiene una estrategia reticular. Ese poder reticular es un poder que se deconstruye; no lo encontramos nunca en el mismo lugar en el que estaba ayer sino que, por el contrario, hay un tránsito constante. Estamos -en su opinión- ante un pasaje que no es solamente un histórico y político, sino también un cultural, de civilización, antropológico y jurídico.
Tradicionalmente, nos enseñaron a pensar el Derecho bajo la rigidez de la clásica metáfora de la pirámide de Kelsen: un monumento vertical, centralizado y jerárquico regido por la soberanía del Estado. Sin embargo, la perspectiva de filósofos como Atienza nos invitan a sustituir este modelo estático por la imagen de un edificio en red, un entramado dinámico y cooperativo donde ya no existe un centro de mando único. Para el DIPr actual, este tránsito no es una simple discusión abstracta; es una revolución de nuestras herramientas de trabajo. Significa admitir que las fronteras disciplinares se han resquebrajado y que los tradicionales “muros” de la soberanía estatal ya no bastan para contener un tráfico transnacional que hoy se teje a través de “hilos” de normatividad difusa y fragmentada -como la lex mercatoria o la gobernanza digital-. En esta nueva horizontalidad polifónica, el derecho no estatal no se deriva de la coacción del Estado, sino que opera directamente por encima de las fronteras y flota sobre el vacío geopolítico tradicional.
III. Origen y formación del derecho no estatal
Un caleidoscopio es un instrumento sencillo pero fascinante: un tubo que tiene tres espejos dispuestos en un prisma triangular reflectante; en su extremo opuesto, entre dos láminas traslúcidas, se colocan pequeños objetos de diferentes colores y formas heterogéneas cuyas imágenes se multiplican en simetrías perfectas y cambiantes cada vez que el observador hace girar el dispositivo. Este juego dinámico de reflejos, movimiento y cambios constantes ofrece una metáfora potente para analizar el origen y la formación del derecho no estatal en los tiempos actuales. Frente a los lentes estáticos de la dogmática jurídica tradicional -acostumbrados a la rigidez vertical kelseniana-, la existencia del derecho no estatal nos exige y nos obliga a mirar de otra manera y adoptar la flexibilidad del observador caleidoscópico. En lugar de buscar un centro de gravedad único o un catálogo cerrado de fuentes, este enfoque nos invita a percibir cómo los fragmentos del pluralismo jurídico contemporáneo se autoorganizan y reflejan mutuamente, transformando la aparente dispersión de las prácticas globales en un entramado coherente de relaciones normativas. Dicho de otro modo, intentamos comprender cómo los diferentes fragmentos y prácticas globales se conectan entre sí para dar forma a un orden jurídico dinámico y en constante movimiento.
A partir de tal idea, esta parte del Relato se propone abordar un interrogante tan estimulante como necesario para la teoría jurídica actual: ¿es posible mirar jurídicamente el mundo global a través del caleidoscopio del derecho privado transnacional? Introducirse en este cuestionamiento implica asumir el reto de reimaginar la naturaleza del derecho fuera y entre los Estados, explorando esa densa y compleja filigrana de relaciones donde el poder público y privado se difumina. A través de este prisma transnacional, las diversas manifestaciones de la normatividad no estatal dejan de ser vistas como anomalías anárquicas o caóticas para revelarse como “hilos” de un tejido global. Utilizar el derecho privado transnacional como un caleidoscopio metodológico constituye, en última instancia, la formulación de una “pregunta fuerte”: una invitación para interrogar las raíces de nuestras herramientas analíticas tradicionales, para ver cómo actúan esas piezas de color que se reordenan dentro del caleidoscopio y así ensanchar el horizonte de las posibilidades jurídicas que pueden dar respuesta a los casos iusprivatistas multinacionales.
- El avance creciente y arrollador de la codificación privada transnacional
A) Los diferentes niveles del proceso de privatización de la producción normativa y la formulación de reglas privadas
Tradicionalmente, la creación normativa es vista como una actividad típica de las entidades públicas; incluso, la propia idea de codificación moderna nace con la afirmación de los Estados soberanos. A su vez, desde sus inicios a fines del siglo XIX, la codificación internacional también adopta la forma de un trabajo puramente interestatal. Ahora bien, ya sea al margen o incluso dentro de dichas organizaciones, puede advertirse un creciente protagonismo de actores privados, a tal punto que en algunos supuestos existen verdaderas codificaciones privadas. Cabe indagar entonces cuál es el rol del sector privado en el establecimiento de normas que tengan vocación de ser aplicadas a casos internacionales.
En las últimas décadas se ha consolidado un proceso de “privatización” del poder regulador”, fenómeno que altera la arquitectura jurídica contemporánea, desplazando el eje de la producción normativa hacia esferas no oficiales. Esta privatización puede ser estructurada en varias dimensiones analíticas. En primer lugar, la autonomía de la voluntad ha trascendido el ámbito contractual tradicional para incidir en áreas del estatuto personal, redefiniendo la concepción de las relaciones jurídicas. En segundo lugar, se observa un desplazamiento hacia la normatividad extraestatal, donde actores privados generan reglas y mecanismos de resolución de controversias que los Estados validan progresivamente, bajo la reserva del orden público. Finalmente, se advierte una creciente influencia de intereses privados dentro de los marcos institucionales internacionales.
Como advierte Fernández Arroyo es preciso tener en cuenta “1) el margen que tienen los particulares (personas físicas o jurídicas) en una relación jurídica para establecer su marco concreto de derechos y obligaciones recíprocas; 2) el vinculado con la actividad normativa y decisoria de alcance general elaborada fuera de los círculos oficiales; y 3) el que se produce dentro del marco institucional internacional (sin salir de los ‘círculos oficiales’) y que consiste en el protagonismo de los intereses privados defendidos –a veces en persona– por los más genuinos representantes de esos intereses” .
Para comprender el fenómeno actual de la autorregulación privada resulta útil sistematizar su despliegue en tres dimensiones fundamentales. El primer nivel es el relativo a la autonomía de la voluntad en el caso concreto, en el cual asistimos a una expansión inédita del poder de los particulares. Esta prerrogativa no solo se ha consolidado en el ámbito de los contratos, sino que se ha ido extendiendo hacia materias históricamente reservadas a la soberanía estatal, tales como el estatuto personal, el derecho de familia y las sucesiones. De este modo, la autonomía ya no se limita a la mera facultad formal de elegir el juez competente o la ley aplicable, sino que opera con un alcance material profundo que redefine la naturaleza misma de las relaciones jurídicas contemporáneas.
El segundo nivel se da sobre todo, pero no exclusivamente, en el ámbito contractual e incide de manera directa en la resolución de disputas a través del ensanchamiento progresivo de la arbitrabilidad. En este plano, los particulares no solo pueden moverse en el marco institucional (público), eligiendo entre las jurisdicciones y los ordenamientos jurídicos que les ofrecen los Estados, sino que se apartan de la oferta pública para someter sus relaciones a normativas creadas por organismos privados -como la lex mercatoria- o a instrumentos de soft law sin fuerza vinculante formal, encomendando la solución de sus diferencias a árbitros privados. Lo verdaderamente relevante de esta dinámica es la actitud de los Estados y los organismos internacionales, quienes admiten de forma creciente la validez y los efectos de estas manifestaciones normativas y decisorias nacidas al margen del poder público. No obstante, esta expansión de la autorregulación no es absoluta. Los Estados continúan reservándose un “parcela intocable” en términos de orden público o de normas internacionalmente imperativas. A pesar de este límite, la actividad codificadora y creadora de las organizaciones privadas se ha intensificado y multiplicado en los últimos años; hoy, desde las cámaras de comercio globales hasta las asociaciones profesionales más especializadas diseñan sus propias reglas y métodos de resolución de conflictos, con la fundada expectativa de que el tráfico comercial transnacional las adopte como estándares de aplicación generalizada .
Por último, el tercer nivel se localiza en el corazón mismo del marco institucional internacional, operando desde el interior de los canales interestatales formales (es decir, “sin salir de los círculos oficiales”). Este plano se caracteriza por la participación directa y el protagonismo creciente de los actores corporativos y sectoriales privados en la formulación de las políticas y normativas de los organismos internacionales. Ya no se trata únicamente de una influencia externa o indirecta, sino de una interlocución institucionalizada donde los propios representantes de estos intereses transnacionales asumen un rol activo en el diseño de la regulación pública. Este fenómeno ilustra con precisión el cuestionamiento de David Kennedy sobre cómo se entrelazan y coexisten el poder público y el privado en la gobernanza contemporánea, evidenciando que las estructuras institucionales oficiales no son inmunes a las fuerzas del mercado, sino que funcionan como espacios de negociación híbridos. Dicho en otros términos, a diferencia de la autorregulación puramente privada, este nivel se desenvuelve dentro de los foros oficiales e intergubernamentales, y consiste en la incorporación directa de los agentes económicos y profesionales en la defensa de sus agendas particulares ante los Estados. La presencia activa de estos portavoces en la elaboración de tratados, directrices y estándares internacionales demuestra que la dicotomía clásica entre derecho público y privado se ha difuminado.
B) El vano -pero necesario- intento de calificar el “derecho no estatal”
Ardua y complicada resulta la tarea de definir la expresión “derecho no estatal”. Suele aludirse al derecho no estatal por oposición al derecho estatal producido por el propio Estado o por organismos internacionales . Algunos autores han intentado describir qué es el derecho no estatal desde la perspectiva de la formulación de las normas pertinentes, su institucionalidad, generalidad, capacidad de producir consecuencias, o limitar el objeto del derecho no estatal a la autoridad². Incluso se discute si el “reconocimiento estatal” es constitutivo o meramente estratégico ya que el Estado puede reconocer normas no estatales mediante incorporación, deferencia o delegación, evitando reconocerlo plenamente como “derecho”. Sin embargo, sigue sin haber un criterio exclusivo para calificarlo .
Como señala Cui, el hecho de que se haya prescindido de la definición del derecho no estatal en la formulación de los Principios de La Haya de 2012 sobre la elección del derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales, por ejemplo, indica que una definición inadecuada del derecho no estatal puede dar lugar a errores en la aplicación de las normas jurídicas posteriores . Para resolver las dificultades que plantea la aplicación práctica del derecho no estatal, los tratados internacionales o las normas pertinentes suelen introducir algunas disposiciones jurídicas prácticas en la categoría correspondiente mediante el método de “enumeración” .
No pasa inadvertido para nadie que en torno a este tema existe una gran disparidad terminológica ya que se alude de manera indistinta a derecho no estatal, derecho transnacional, lex mercatoria, soft law, y varias otras expresiones. Nótese que en los mencionados Principios La Haya se optó por utilizar la expresión “rules of law” (“normas de derecho), en el entendimiento de que dicha denominación resultaba más amplia que el término “ley”, permitiendo a las partes elegir como aplicable a su caso las reglas de más de un sistema jurídico, incluyendo las que no hubiesen sido adoptadas formalmente como “derecho estatal”. En esta línea, en el ámbito latinoamericano, la Ley paraguaya sobre derecho aplicable a los contratos internacionales en su artículo 5 (titulado “normas de derecho”) -y basado en el artículo 3 de los Principios de La Haya-, establece que “en esta ley la referencia a derecho incluye normas de derecho de origen no estatal, generalmente aceptadas como un conjunto de normas neutrales y equilibradas” .
Más allá de los alcances que se le otorgue, lo cierto es que nadie niega la existencia del derecho no estatal y que se ha producido una transición del “monismo jurídico estatal” al “pluralismo jurídico estatal y no estatal” .
En relación a la doctrina latinoamericana se ha señalado que “la impresión general es que las nuevas generaciones de autores latinoamericanos no tienen problemas significativos para reconocer el pluralismo como algo consustancial al derecho contemporáneo, así como para moverse con soltura dentro de un marco cuyos contornos son menos precisos y, por lo tanto, más difícil de manejar. Qué duda cabe que el estudio y la comprensión del DIPr era, dentro de su complejidad, mucho más fácil cuando se asumía que el único creador de derecho era el Estado y que las distintas expresiones de tal derecho estatal (es decir, las diferentes dimensiones de cada orden jurídico) podían ordenarse mecánicamente en esquemas jerárquicos perfectos. La pirámide era, desde luego, mucho más cómoda que la red (en el conocido léxico de François Ost y Michel van de Kerchove), pero sólo desde cierta pereza intelectual y física se puede preferir una comodidad que ya no representa la realidad a una red multiforme y llena de peligros. Uno de éstos (y, por cierto, nada desdeñable) es que así como convivimos durante larguísimos años con el mito del monopolio legislativo estatal quedemos ahora cegados por la luz del mito del Estado inexistente, uno cuyas reglas y decisiones no tendrían ningún efecto en las relaciones jurídicas” .C) Hard law y soft law
Es necesario también conceptualizar al soft law, diferenciándolo del hard law, máxime cuando este último permite remisiones o abre las puertas al primero. El término soft law fue utilizado por Lord McNair y, desde su mismo origen, se lo ha interpretado de diferentes maneras. En realidad, este denominado “derecho suave o débil” (weak law, pre-derecho, derecho blando o en agraz) ha estado presente desde antaño en los sistemas jurídicos, a punto tal que incluso si nos remontamos al derecho romano estas formas de regulación recibían el nombre de leges imperfectae ya que la norma carecía de la sanctio, es decir, la determinación de las consecuencias de violar la parte dispositiva de la ley.
La expresión no posee en el ámbito internacional un significado unívoco sino que, por el contrario, diferentes incluso son los criterios para calificar al soft law y definir su ambiguo y difuso contenido , a punto tal que bajo dicha denominación se encauzan, entre otros, actos jurídicos heterogéneos sin contenido obligatorio (no vinculante jurídicamente), tales como instrucciones, planes, circulares, normas técnicas, códigos de buen gobierno, acuerdos. Al mismo tiempo, también se utiliza dicha denominación para referirse a instrumentos que resultan jurídicamente vinculantes (legal soft law) o no (instrumentos “doblemente” soft). Como se ha señalado, “la expresión se aplica a instrumentos cuya juridicidad es dudosa (ambigua) o cuya fuerza vinculante se cuestiona” .
La distinción clásica entre ambas categorías se apoya en el grado de obligación y precisión, pero lo cierto es que en la práctica esta línea divisoria puede ser menos rígida ya que existen normas formalmente vinculantes muy vagas y, por el contrario, instrumentos no vinculantes sumamente precisos que orientan fuertemente la conducta y la interpretación jurídica .
Según Shelton el soft law, tal como lo apreciamos en la actualidad, es una criatura del derecho internacional, en especial de las organizaciones internacionales cuyas normas no siempre gozan de efectos jurídicos nítidos . Ahora bien, en ese intento de definir el concepto o establecer, al menos, ciertos marcos de referencia, cabe preguntarse si el soft law constituye un “no derecho” al carecer de fuerza vinculante o si estamos en presencia de un “pre-derecho”. En realidad, esto lleva a una discusión aún más profunda acerca del concepto que se adopte de “derecho” ya que, en líneas generales, la expresión “law” denota la existencia de una deber jurídico y de ahí que ciertos autores opongan reparos en emplear esta terminología con relación a instrumentos que carecen de este elemento.
El debate en torno a la conceptualización del soft law como opuesto al hard law implica, en cierta forma, un cambio en la manera de entender el papel de las normas jurídicas y el rol que éstas desempeñan a la hora de ceñir la actuación de los poderes públicos . Trazar una línea divisoria entre “derecho” y “no derecho” representa un verdadero desafío dada la naturaleza del proceso de creación de normas jurídicas y la conceptualización en términos de hard versus soft law es sin dudas problemática .
De acuerdo a la postura de Abbot y Snidal, la utilización del hard law reduce, por una parte, los costos de transacción y las dudas y, por otra, aumenta la credibilidad de los compromisos. Sin embargo, la aplicación del soft law también presenta sus ventajas ya que este tipo de acuerdos resulta más fácil de lograr, son considerados desde el punto de vista de los Estados como menos riesgosos para la soberanía y conllevan un proceso de aprendizaje que produce que la negociación de compromisos futuros genere menores costos. Pero como contrapartida, el soft law produce algunas desventajas que se hacen más patentes, no cuando se está negociando, sino después de la entrada en vigor del acuerdo .
Aclaramos desde ya, que no nos aferraremos de entrada a un concepto determinado de soft law, puesto que abarque lo que abarque, la doctrina está lejos de dar una definición clara e incuestionable. Como bien lo señala Kaufmann-Kohler, entrar en una investigación de los orígenes y diferentes teorías y definiciones del soft law, llevaría a cuestionar el significado mismo del derecho . Coincidimos con la autora citada y nos limitamos en este Relato a la idea de normas que no pueden ser impuestas coactivamente por la fuerza pública, que pueden emanar de actores estatales (legisladores, gobiernos, organismos internacionales) o no estatales (instituciones privadas, asociaciones profesionales o comerciales).
Las normas del soft law son “blandas” porque su contenido es demasiado vago como para ser aplicado a hechos específicos (como la Convención de la UNESCO de 1972 sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural, o el caso de obligaciones no exigibles judicialmente). También pueden ser blandas por carecer de fuerza vinculante, como las recomendaciones o códigos de conducta.
Si bien el soft law puede conceptualizarse de diferentes formas, según Boyle, existen tres elementos que resultan relevantes: 1) es un derecho no vinculante (not binding), 2) está compuesto por normas generales o principios, y 3) es la ley que no resulta aplicable a través de una resolución vinculante de controversias. De esta manera, el soft law asume en el plano internacional diferentes formas, “pudiendo incluir declaraciones de una conferencia intergubernamental (como la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo), las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas (como las que involucran el espacio, la descolonización o la soberanía permanente de los recursos naturales), o códigos de conducta, directrices y recomendaciones de organizaciones internacionales (como las de la IAEA, IMO, UNEP o la FAO) . Otra cuestión interesante para reflexionar es la atinente al soft law de los actores no estatales ya que, muchas veces, esta metodología es la única alternativa disponible para ellos dado que no tienen capacidad para crear normas y obligaciones jurídicas internacionales .
Así, puede visualizarse que estos actores intentan, a través de los instrumentos adoptados por ellos, incidir en las conductas de los sujetos de derecho internacional y en los procesos de elaboración de normas internacionales. Los actores no estatales con frecuencia regulan sus comportamientos por medio de códigos de conducta e instrumentos similares donde a través de un fenómeno autonormativo se imponen obligaciones voluntarias, las cuales –como ha señalado Mazuellos Bellido– son tautológicas debido a que, en realidad, constituyen obligaciones libremente asumidas por los sujetos no estatales que no vienen de ninguna manera impuestas por terceros y no resultan exigibles jurídicamente .
Kennedy ha planteado sobre el tema varios interrogantes, señalando que los iusinternacionalistas se han preocupado durante al menos un siglo en analizar si el mejor modo de formación de las normas internacionales era a través del tratado o de la costumbre. En este sentido, se plantean si deberían ser consideradas como derecho únicamente las normas que se siguen escrupulosamente, o debería la disciplina abrirse a un tipo u otro de soft law. Siguiendo con su análisis, sostiene que “aunque la elección se presenta a menudo como una cuestión intensamente práctica, -una institución debería utilizar el tipo de norma que mejor funcionara y mejor sirviera para el problema en cuestión-, mirando retrospectivamente es sorprendente comprobar como una u otra solución está de moda o anticuada para el conjunto de la disciplina, independientemente de la cuestión de que se trate”. En esta línea pone de manifiesto cómo las concepciones han ido variando a lo largo de los años: así, durante un tiempo –dice–, todo el mundo se dedicaba a crear normas a través de tratados multilaterales; al cabo de un tiempo, ya nadie se dedica a eso. En un período, la disciplina luchaba por codificar derechos; luego los iusinternacionalistas en un campo y en otro prefirieron trabajar con principios. En un momento, las instituciones internacionales pusieron el énfasis en su autonomía, personalidad y discreción; luego, en docenas de áreas distintas, adoptaron una “postura más de oficinista”. “En un momento dado, los problemas globales de interés para la disciplina tienen su propio organismo especializado y la gente habla seriamente de ‘gobierno mundial’ y ‘orden público mundial’. Cuando pasa la moda, cada una de las cuestiones produce una serie impresionante de organizaciones no gubernamentales y de repente la expresión ‘sociedad civil’ recorre la disciplina. Ciertamente, cambios tan amplios pueden reflejar condiciones políticas cambiantes. Pero éstas, a su vez, se ven afectadas por lo que los expertos, a lo largo de un amplio número de cuestiones, creen que va a ser lo mejor para renovar la causa internacionalista” .
Tampoco debe dejarse de lado la cuestión de que el soft law funciona como técnica legislativa de muchos organismos internacionales; su utilización permite la posibilidad de armonizar posturas, es más fácil para negociar por parte de los Estados, ofrece flexibilidad frente a la incertidumbre, reduce “costos” en el sentido de que los países no están obligados y no hay responsabilidad internacional de los mismos y permite, al mismo tiempo, asumir compromisos entre actores con diversos intereses, especialmente cuando la unificación por vía de un tratado resulta difícil de implementar. En el ámbito del DIPr cada vez es más frecuente que organismos internacionales, organizaciones no gubernamentales o comunidades epistémicas recurran a las leyes modelo, principios o guías, entre otras posibilidades. En esta línea, se ha señalado que existe una transición parcial de “hard law a soft law” en algunas áreas del DIPr, particularmente en América Latina y Asia , donde a la etapa de codificación mediante convenciones le ha seguido una mayor utilización de leyes modelo y otros instrumentos no vinculantes.
El fundamento de este cambio se inserta en un contexto de crecimiento y pluralidad de actores normativo, aumento exponencial sin precedentes de normas no estatales en ciertos ámbitos que, incluso, exceden la materia meramente comercial, fortalecimiento y modificación del proceso de deslocalización del derecho, estandarización y búsqueda de una identidad jurídica, intentos de justificación de legitimidad y desarrollo activo de sistemas alternativos de solución de controversias.
Resulta interesante destacar en esta línea el planteo efectuado por Mashorina que pone de manifiesto que la globalización ha cambiado el rostro del mundo dando lugar a la reestructuración de la sociedad, la transformación del Estado y de su soberanía, y ha conducido a la “desnacionalización” del derecho, a cambios paradigmáticos debido a la interpretación del concepto de “reglas de derecho”. Según la autora, la privatización del derecho contribuye a su fragmentación, que en el marco del DIPr presenta dos ámbitos de desarrollo: normativo e institucional. Todo ello genera un efecto de realidades sociales “paralelas”, con dos sistemas que, de hecho, colisionan en la regulación de las relaciones transfronterizas y con dos sistemas de resolución de controversias basados, respectivamente, en el derecho estatal y en el derecho no estatal, que se encuentran en desarrollo. Así, los desarrollos del derecho global/transnacional/no estatal surgidas en relación con ello requieren, en su opinión, ser comprendidos y conceptualizados, así como también las nuevas prácticas sociales: lex informatica, lex digitalis, lex electronica o lex networkia, lex sportiva, lex constructionis, lex laboris internationalis, las cuales deben ser incorporadas al paradigma moderno del DIPr .
D) Lex mercatoria
Un abanico de interrogantes se ha desplegado frente a la existencia misma de la lex mercatoria : desde la discusión sobre su juridicidad , pasando por su autonomía (relativa o total) respecto a los derechos estatales, hasta llegar a la posibilidad de su inclusión o no en el sistema de fuentes del derecho internacional .
En realidad, todas estas cuestiones conllevan una reflexión acerca del propio derecho o de la concepción del derecho que se tenga. Consideramos pertinente aclarar que no entraremos en este Relato -por cuestiones de extensión- en la reflexión acerca de si el soft law constituye una fuente de derecho internacional y la incidencia del art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia . Nos limitaremos a las cuestiones atinentes al soft law y su incidencia en el DIPr .
Los estudios que se han llevado a cabo y se siguen elaborando en torno a la lex mercatoria son inabarcables. Desde el trabajo de Goldman hasta Berger , muchas son también las posiciones sustentadas y encontramos desde acérrimos opositores hasta fervientes defensores de la misma. Más allá de los embates que ha sufrido la lex mercatoria, lo cierto es que nadie pone en duda su historicidad , independientemente de que en la actualidad “reaparezca” con nuevos perfiles y en otros contextos, debido al auge del comercio internacional, al aumento exponencial de las inversiones extranjeras y a la flujos permanentes de divisas a través de los mercados, entre otros factores económicos.
El ius mercatorum surge como un derecho basado en usos y costumbres, de carácter interlocal, que no se encontraba plasmado por escrito en ningún lugar, que en sus orígenes se transmitía entre los comerciantes en forma oral y que era aceptado de manera implícita por la comunidad mercantil, sin ningún tipo de intervención de la sociedad política; esos “antiguos usos” con el transcurso del tiempo se fueron aggiornando contribuyendo a la configuración de verdaderos cuerpos de normas (códigos) privados que funcionan con total independencia de los derechos nacionales, que “entran” en las relaciones privadas internacionales de la mano de la autonomía de las partes y que resultan aplicados no sólo por los árbitros, sino también por tribunales judiciales de los Estados. La denominada “vieja” lex mercatoria estuvo en vigor en Europa occidental desde fines del siglo XI y principios del siglo XII bajo un contexto de ciertas condiciones políticas (acceso al poder de los comerciantes de Venecia, Florencia e Inglaterra), sociales (debilidad de la organización estatal en un sistema social feudal) y económicas (auge del comercio internacional debido a la apertura del Mediterráneo, el ejercicio del comercio por parte de las ciudades del norte de Italia, la constitución de un eje terrestre de ferias locales de los Países Bajos a la península itálica) .
La “nueva” lex mercatoria aparece en el escenario a partir “de la crisis de funcionalidad de la justicia ordinaria de la forma-Estado y del creciente activismo económico, político y normativo de las grandes corporaciones económicas”, identificándose con el renacimiento del neoliberalismo (liberalismo economicista). De esta forma, la nueva lex mercatoria se presenta “como el campo jurídico en el cual los agentes del mercado, operando en calidad de moral enterpreneurs de la sociedad, crean las condiciones más congruentes para conseguir un nuevo orden universal finalmente autorregulador del mercado (…). Así, esta lex (…) es continuamente reclamada como el ejemplo más completo de lo que se entiende por global law” .
La transformación de la lex mercatoria en una nueva lex mercatoria es un hecho real que se ha desarrollado al margen de la centralización y de la monopolización del derecho que ha caracterizado el nacimiento del Estado nacional, sostiene Rentería Díaz. Lex mercatoria y nueva lex mercatoria, nacen y se desarrollan como respuestas a necesidades más o menos análogas: asegurar la libre circulación de los resultados de la producción. “La primera, encuentra facilidades por la incapacidad del derecho romano para erigirse como estructura regulativa general y por la fragmentación política. La segunda, encuentra facilidades en el proceso de separación entre economía y derecho, que se manifiesta inclusive a nivel teórico-reflexivo, y que tiene inicio a pesar de la unificación del poder político y de la monopolización del derecho por parte del Estado”. Si en la Edad Media la lex mercatoria fue importante porque era la única normativa que regulaba el comercio, hoy es vital no sólo porque sigue regulando el comercio, sino porque compite con el derecho estatal, tiene mayores actores y mayor complejidad .
Innumerables definiciones se han dado de la lex mercatoria y la extensión otorgada al concepto depende, obviamente, de la posición teórica en que se sitúen los autores. Así, Frignani ha sostenido que la nueva lex mercatoria consiste en una “serie de usos y prácticas frecuentes en el comercio internacional y que los particulares asumen en sus relaciones con la opinio juris de su vinculación jurídica” . Según Goldman, férreo defensor de la lex mercatoria, ésta comprende un conjunto de principios generales y reglas consuetudinarias que van elaborando paulatinamente los socios en los intercambios comerciales (sobre todo en el marco de sus organizaciones profesionales), que no tienen referencia a un concreto sistema jurídico nacional y que los árbitros, contractualmente designados por ellos para resolver sus litigios, confirman y asimismo precisan, e incluso elaboran para ellos . Este autor coloca en la lista de “fuentes” de esta lex, en primer lugar, a los usos y reglas consuetudinarias, las cláusulas contractuales generales y los contratos tipo y, en segundo lugar, se encontrarían los laudos arbitrales, cuya finalidad sería integrar las lagunas planteadas por las anteriores fuentes. Sin embargo, el mismo Goldman –con el transcurso del tiempo–, ha modificado este elenco de fuentes considerando que los principios generales del derecho relativos a las relaciones comerciales internacionales y los principios comunes a los sistemas jurídicos nacionales, más la jurisprudencia arbitral, son las fuentes prioritarias de la lex mercatoria. De esta forma, los tribunales arbitrales no sólo dirimen, por un lado, las controversias del comercio internacional aplicando reglas y principios derivados de la lex mercatoria, sino que por otro contribuyen de manera decisiva al desarrollo de tales reglas y principios a través de sus laudos arbitrales, los que se terminan transformando de esta forma en otra fuente de la citada lex . Por su parte, Lew, Mistelis y Kröll la definen como “el conjunto de normas creadas por y para los participantes en el comercio internacional y aplicadas fundamentalmente por árbitros para resolver controversias propias del comercio internacional” .
Bajo el amplio y genérico paraguas de la expresión lex mercatoria se da cobertura a distintas clases de normas cuyo origen, contenido, alcance y proyección son diferentes; dicho de otro modo, si bien el término induce en principio a pensar en una calificación “unitaria”, lo cierto es que con ella se alude tanto a usos comerciales profesionales (ya se encuentren codificados o no), como a condiciones generales de contratación y los standard forms, las guidelines, restatements of law, códigos de conducta, convenciones internacionales aún no vigentes, leyes modelo, principios generales del derecho, principios generales del derecho internacional, reglas inspiradas en la equidad, laudos arbitrales y normativa procedimental, entre otros .
Así, la “nueva lex mercatoria” representa aquella parte del derecho económico global que opera en la periferia del sistema jurídico en “acoplamiento estructural” directo con las empresas y las transacciones económicas globales . El siglo XX, en sus comienzos y ante la diversidad de ordenamientos jurídicos, ve surgir a una nueva lex basada en tres pilares fundamentales: en primer lugar, el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, reconocido tanto en los ordenamientos internos de los Estados – con límites más o menos precisos– como en el ámbito del derecho internacional; en segundo lugar, el reconocimiento en todos los sistemas jurídicos del mundo del principio pacta sunt servanda y, finalmente en tercer lugar, la utilización de medios de solución de controversias a través del arbitraje, basados en los usos y costumbres y en el principio de la buena fe en el comercio internacional .
En las décadas del sesenta y del setenta del pasado siglo, la doctrina de la lex mercatoria comenzó a notar una evolución de esa práctica internacional de los negocios. De esta forma, Schmithoff fue el primero en reconocer este nuevo derecho mercantil en Inglaterra, mientras que en el marco de las ventas internacionales, Kahn hacía lo propio en Francia. Lo mismo sucedió con Fouchard en el ámbito del arbitraje comercial internacional y con Stoufflet respecto de los créditos documentarios. Todos estos profesores se dedicaron a analizar este derecho; como señala Goldman, él mismo llegó a la conclusión de que podía reconocérsele un lugar a la lex mercatoria (término acuñado por él mismo) dentro de los límites del derecho . Ahora bien, incluso para sus firmes sostenedores, no ha constituido una tarea sencilla definir qué se entiende por lex mercatoria y delimitar su ámbito de actuación. El debate entre las posturas irreconciliables de detractores y defensores aún continúa . En su momento se manifestaron todos los extremos –y hasta una posición media- (casi escéptica de su existencia): cierto sector de la doctrina recibió con aprobación esta lex (entre otros, Goldman, Lalive, Gaillard) , mientras que otro grupo la rechazó abiertamente (Mann, Toope) , llegando a sostener que la misma era un esfuerzo por legitimar como derecho los intereses económicos de las empresas de Occidente; por otra parte, en una posición ecléctica, Delaume –por ejemplo– consideró que se trataba de una idea vieja en razón de que existían leyes y reglas de mayor complejidad y que dicha lex, tanto en su alcance como en su importancia desde el punto de vista práctico, seguía siendo un sistema elusivo y una idea mítica de un derecho transnacional . Desde una postura crítica, se ha afirmado que el fenómeno de la lex mercatoria es “un fantasma creado por profesores franceses de la Sorbona” .
La lex mercatoria actúa dentro de una realidad caracterizada por la división política de los mercados en una pluralidad de Estados –sostiene Galgano– y su función es superar la discontinuidad jurídica que estos provocan; de esta forma, dentro de la nueva lex mercatoria se disuelven –en su opinión– los particularismos jurídicos de las codificaciones, y como fenómeno todavía más significativo, las diferencias entre el civil law y el common law” . Esta nueva lex, constituida como un derecho corporativo anacional y autónomo (concebido como un “tercer derecho”, ni nacional ni internacional) pretende –en opinión de algunos– tener una vocación de aplicación universal y desvincularse de manera absoluta de los sistemas jurídicos nacionales. Como afirma Galgano “es cierto que la nueva lex mercatoria es derecho creado unilateralmente por la clase empresarial y que merece, por ello, el juicio de derecho no democrático, sino despótico. Pero es también cierto que ella se aplica después de haber sido filtrada culturalmente por UNIDROIT, que la remodela según los principios generales del derecho, buscando el justo equilibrio entre los opuestos intereses en juego, entre las razones de la empresa y las exigencias de protección de la parte más débil” .
Para los denominados apóstoles de la lex mercatoria, ésta conforma un sistema jurídico universal, autónomo, flexible, informal y abierto porque se va constituyendo a través de conjuntos de reglas, principios y estándares en constante elaboración por parte de abogados, árbitros y operadores comerciales internacionales. De esta forma puede sostenerse que es un derecho híbrido que articula elementos del derecho comercial y del derecho internacional público y para cuya sistematización es necesario valerse de un método interdisciplinario que incluya al derecho privado en general, al DIPr, al DIP y al derecho comparado. La aplicación de la lex mercatoria otorga, en opinión de sus mentores, una solución completa, omnicomprensiva. Así, han llegado a sostener incluso que “(...) el efecto de la lex mercatoria amenaza la existencia del DIPr porque una vez que emerjan las normas supranacionales, las reglas y los principios del DIPr se volverán superfluos”, llegando a señalar que “(...) una de las finalidades de la lex mercatoria es eliminar la búsqueda de la propia ley del contrato o, en general, las normas de conflicto de leyes” .
El debate sobre la existencia de la nueva lex mercatoria llevado a cabo entre 1960 y fines de 1970 por un grupo de profesores independientes y prestigiosos fracasó, en opinión de Fortier, cuando los grandes despachos de abogados americanos y británicos introdujeron en el ámbito del arbitraje comercial internacional las técnicas y herramientas de los procesos típicamente judiciales y, de esta manera, pusieron en evidencia que la lex mercatoria debía ser recogida en textos si pretendía que se la pudiese declarar aplicable en los litigios, y así, según el autor, nace la denominada “nueva nueva lex mercatoria”. Esta terminología es utilizada por primera vez por Fortier para referirse a los listados de principios codificados con comentarios (llamados “oficiales”) que habían sido elaborados por profesores y operadores comerciales internacionales intentando dar soluciones, no sólo más pragmáticas, sino también más justas a ciertas situaciones multinacionales. De esta forma, no sólo se hacía patente el paso del jus mercatorum al jus profesorum, sino que éste era plasmado en textos escritos.
Ahora bien, cabe preguntarse cuál es el contenido de la nueva lex mercatoria, qué tipo de principios y reglas comprende. Para determinar el contenido se han seguido enfoques, a saber: el método de la “lista” y el método “funcional”. Con respecto al primero, se han elaborado distintas listas de reglas o principios que han partido, en líneas generales, de los Principios de UNIDROIT y de los Principios del Derecho Contractual Europeo de 1998 (“Principios Lando”). Si bien se ha considerado que este método carece de flexibilidad, Berger ha propuesto –respondiendo a las críticas– la idea de una “codificación progresiva” cuyo objetivo es garantizar la posibilidad de actualizar en forma veloz y continua la lista de principios comerciales transnacionales. En esta línea, se creó el Central Transnational Law Database como un ámbito institucional dentro del cual desarrollar y actualizar la lista. En cuanto al segundo método, “éste consiste en identificar una regla específica de la lex mercatoria ante el surgimiento de una cuestión determinada” . En opinión de Gaillard –uno de sus principales seguidores–, el enfoque funcional considera a la lex mercatoria como un método para alcanzar decisiones, antes que una suerte de ordenamiento jurídico; así, a través de esta metodología se determinará la regla o el principio que resulte adecuado y, en este sentido, posee la ventaja de que toda reclamación efectuada por una parte en un caso específico recibirá respuesta. Debe tenerse en cuenta que a los efectos de la determinación del contenido de la lex mercatoria, los tribunales arbitrales acuden, cada vez con mayor asiduidad, a los Principios de UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales.
Más allá de los debates y embates doctrinarios sobre su calificación y extensión, como sostuvo Lord Mustill, “la lex mercatoria, simplemente existe. Brota de manera espontánea en el suelo del comercio internacional. Es un crecimiento, no una creación” .
En esta línea de ideas, otra cuestión que ha causado polémica es si la lex mercatoria constituye soft law o hard law; esta controversia es, en opinión de algunos autores, de carácter secundario, ya que lo relevante es la eficacia y el uso efectivo que de dicha lex se hace en ámbito del comercio internacional. Así, López Ruiz señala que “una concepción del derecho anclada en la identidad entre derecho y derecho estatal, es incapaz de captar la diferenciación funcional en que descansa la sociedad presente basada en la existencia de esferas autónomas de racionalidad y, en consecuencia, le resulta derecho fundado exclusivamente en el Estado, en la segmentación estatal del espacio jurídico, no puede analizar las correspondencias entre normas jurídicas y sistemas sociales autónomos cuya dinámica se despliega en un espacio transnacional. La consecuencia que se sigue de este planteamiento no puede ser otra que la negación de la juridicidad de la lex mercatoria”. De acuerdo a su planteo, el problema central de la lex mercatoria “no afecta tanto a su caracterización o no, como ordenamiento jurídico conforme a los paradigmas del positivismo estatalista, sino a la ausencia de un orden democrático que contemple la participación de todos los potenciales afectados y desde el que se pueda legitimar su producción normativa, es decir, el núcleo de la problematización de la lex mercatoria está en la ausencia de condiciones de legitimación democrática de este derecho”. Este punto conduce a plantearnos, en la línea seguida por el autor, si es posible legitimar sistemas normativos jurídicos al margen de la existencia de un Estado constitucional de derecho .
La nueva lex mercatoria, comprendida ahora por algunos dentro la más abarcativa expresión soft law, se ha desarrollado gracias al empuje que le otorga el arbitraje comercial internacional, a punto tal que se habla ya de un orden jurídico transnacional que trasciende, que va más allá y que no necesita –en opinión de ciertos sectores- del derecho positivo para cumplir su finalidad de llevar adelante la justicia real y efectiva. Para ello no basta con lanzar principios y normas sustantivas sino que debe agregarse el procedimiento privado autosuficiente que permita a sus beneficiarios transitar caminos paralelos sin sufrir los tradicionales vericuetos procesales oficiales, retorcidos, lentos, inarmónicos, en fin, peligrosos.
Existe una tendencia a asimilar la lex mercatoria al soft law y referirse a ambas como conceptos sinónimos. En este sentido, resulta necesario aclarara que si bien la nueva lex mercatoria puede ser considerada como parte del del soft law, no todo el soft law pertenece a la lex mercatoria. Así, por ejemplo, piénsese en el soft law en materia de derecho de familia, o procesal o el atinente a cuestiones ambientales, entre otros. Constituyen soft law pero no integran la lex mercatoria.
- Tipos de reglas no estatales que rigen la vida internacional de las personas: instrumentos normativos sustanciales y procesales
La aprehensión del derecho no estatal por parte del DIPr ha adolecido históricamente de una marcada fragmentación analítica. Con frecuencia, la doctrina tradicional se ha limitado a catalogar las manifestaciones de la lex mercatoria de forma meramente descriptiva, o bien a subsumirlas de manera reduccionista bajo la categoría genérica de soft law. Esta falta de sistemática oscurece la verdadera naturaleza jurídica de un fenómeno normativo que, lejos de ser homogéneo, presenta variables críticas en cuanto a su génesis, su densidad dogmática, su canalización procesal y su fuerza ejecutiva. Así, llevar a cabo una taxonomía sistemática única en materia de derecho no estatal en el marco del DIPr resulta no solo dificultoso por la diversidad de criterios o parámetros que pueden utilizarse, sino también porque puede resultar insuficiente por no poder abarcar en tal clasificación la diversidad de normas no estatales.
Si se toman en consideración los aportes vertidos anteriormente por la doctrina internacionalista podrían ensayarse algunos criterios (meramente enunciativos), pero siempre con la aclaración de que tal sistematización corre el riesgo de no ser completa. Partimos de la base de que no pretendemos aislar el fenómeno del derecho no estatal en compartimentos estancos, sino articular un posible -e incompleto- esquema de análisis relacional mediante el cruce de ciertos criterios vectores extraídos de las principales corrientes de la teoría jurídica y del DIPr contemporáneo.
Debe dejarse en claro que las clasificaciones existentes suelen ser o puramente sociológicas (como la de Teubner) o puramente formalistas (como la presentada por Basedow y restringida al ámbito comercial internacional). De allí que quizás resulte más provechoso a los efectos metodológicos generar una sinergia entre la realidad sociológica y la realidad técnica desde las categorías dogmáticas del DIPr. La posible ventaja de someter cualquier manifestación del derecho no estatal al tamiz de estos vectores es que el operador jurídico puede obtener una radiografía del origen y estructura de la norma y, de esta manera, prever su grado de resistencia y/o aplicabilidad por parte de tribunales judiciales y/o arbitrales.
También es necesario recordar que los tipos de reglas no estatales que rigen la vida internacional de las personas no solo se limitan a instrumentos sustanciales, sino que también comprenden instrumentos de índole procesal. Piénsese, por ejemplo, en las Directrices y Reglas de la International Bar Association sobre conflicto de intereses u obtención de pruebas en el arbitraje internacional, los Principios Transnacionales de Derecho Procesal Civil (ALI / UNIDROIT), las Reglas procesales de la International Swaps and Derivatives Association (ISDA), Reglas Procesales de Plataformas de Arbitraje Blockchain (como Kleros o la Aragon Court), o los Principios TRANJUS sobre acceso transnacional a la justicia de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP), entre otros.
Al analizar los tipos de reglas que rigen el comercio internacional, Basedow desmitifica la idea de que el derecho comercial moderno es puramente privado y dispositivo, planteando en su lugar que el mercado actual se rige por una mezcla multifacética e interacción constante entre las reglas de los Estados y aquellas reglas y prácticas globales originadas por los actores económicos particulares. De esta forma, rompe con la dicotomía tradicional de “derecho público versus derecho privado”, proponiendo una clasificación donde diferencia ocho tipo de reglas que rigen la vida económica y el comercio internacional. Su enfoque divide de forma equitativa estas normas en dos grandes bloques: cuatro de origen no estatal y cuatro de origen estatal.
Por un lado, las reglas de “origen no estatal” (que responden al ámbito privado o autónomo) nacen de la propia dinámica del mercado, los gremios corporativos y las prácticas repetidas de los operadores comerciales y están asociadas históricamente a la lex mercatoria. Ellos son: a) usos espontáneos -prácticas habituales que surgen de forma natural y repetitiva entre los comerciantes sin una planificación formal previa-; b) usos generados -normas consuetudinarias que son moldeadas, estandarizadas y promovidas de forma consciente por asociaciones comerciales o cámaras de comercio-, c) usos para evitar la intervención del Estado – reglas autorreguladas que adoptan los propios sectores económicos con el fin de evitar que el Estado intervenga o legisle sobre una actividad específica-, y d) reglas apoyadas por el Estado -normas contractuales y condiciones generales impuestas de manera unilateral por actores con alto poder de mercado, que terminan rigiendo de facto un sector del comercio global-.
Por el otro, las reglas de origen estatal (vinculadas al ámbito público nacional e internacional) son aquellas que derivan del poder normativo de los Estados, tanto a través de sus normas autónomas como a partir de tratados internacionales. Dentro de este grupo engloba: a) los convenios internacionales (por ejemplo, la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías), b) derecho supranacional o derivado de procesos de integración (como los reglamentos de la Unión Europea), c) normas estatales de orden público o regulatorias (normas de carácter imperativo a través de las cuales el Estado interviene directamente en la economía por razones políticas o de bienestar general -por ejemplo, normativas de derecho de la competencia, antitrust o controles aduaneros-.
En su análisis Basedow intenta demostrar que el derecho comercial internacional contemporáneo no es un sistema puro, sino una amalgama de legislación pública y privada. Los contratos internacionales actuales operan en una constante interacción entre la flexibilidad de la autorregulación privada (reglas no estatales) y los límites imperativos impuestos por los ordenamientos jurídicos nacionales (reglas estatales) . La tipología que propone sobre las reglas estatales y no estatales no constituye un análisis aislado, sino que se conecta con su posición sobre el DIPr, la economía y la globalización. Así, en su trabajo “The Law of Open Societies” argumenta que el paso de sociedades cerradas a fronteras abiertas transfirió el control de las relaciones internacionales desde los Estados hacia los actores privados .
A) El ensayo de posibles y eventuales taxonomías
Con todos los resguardos del caso -y sabiendo de antemano que todo intento de llevar a cabo una taxonomía adolece siempre de críticas y falencias- hemos intentado ensayar algunos intentos a fin de que los mismos puedan ser debatidos en la Sección de DIPr de este Congreso.
Uno de los criterios que podría ser utilizado es tomar en cuenta “el grado de institucionalización” de las normas de derecho no estatal, distinguiendo así el derecho espontáneo del codificado. Así, es posible encontrar normas no estatales de normatividad consuetudinaria pura o espontánea, nacidas de la práctica reiterada, uniforme y con la opinio juris de los operadores comerciales en un sector específico, sin la necesidad de que exista un texto escrito formal. Un ejemplo son los usos y costumbres marítimas internacionales o las prácticas no escritas en el comercio de commodities. Existen normas no estatales que poseen normatividad corporativa o monopólica; son reglas impuestas unilateralmente por actores que ostentan una posición dominante en el mercado global, que no nacen del consenso sino del poder económico de organizaciones dominantes. En este grupo pueden encontrarse las condiciones generales de contratación de grandes tecnológicas como Google o Amazon, o los contratos de adhesión en sectores hiperconcentrados-
Otra posibilidad sería diferenciar el derecho no estatal según su ámbito de aplicación funcional. Hay normas sectoriales (verticales) y también las hay transversales (horizontales). Las sectoriales son aquellas creadas por y para un sector específico y que, a menudo, incluyen sus propios tribunales de resolución de controversias; por ejemplo, el derecho deportivo transnacional (lex sportiva) con las regulaciones de la Fédération Internationale de Association Football (Federación Internacional de Fútbol Asociado -FIFA-) y la existencia del Tribunal Arbitral du Sport (Tribunal de Arbitraje Deportivo- TAS ) o Court of Arbitration for Sport (CAS), el derecho de la gobernanza de internet (lex informática) con las reglas de la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números -ICAAN-), o las normas de las asociaciones de comercio de granos y alimentos como el Grain and Feed Trade Association (Asociación de Comercio de Granos y Piensos -GAFTA-) y la Federation of Oils, Seeds and Fats Associations (Federación de Asociaciones de Aceites, Semillas y Grasas -FOSFA-). También existe derecho no estatal transversal, aplicable a cualquier tipo de contrato o relación jurídica internacional. Independientemente de la industria como, por ejemplo, los Principios de UNIDROIT aplicables a los contratos de compraventa, distribución, franquicia, etc.
Una tercera alternativa podría ser considerar su vía de penetración (por medio de la autonomía de la voluntad o por su recepción judicial o arbitral). Siguiendo este parámetro existen normas de derecho no estatal que tienen una normatividad codificada “institucional” ya que se trata de reglas redactadas por organismos no estatales de composición mixta con el fin de estructurar, unificar y dar certeza a los usos comerciales. Las partes incorporan por vía de la autonomía de la voluntad material a sus contratos estas reglas. Así, por ejemplo, los Incoterms o las Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos documentados (UCP 600) de la Cámara de Comercio Internacional. Asimismo, existen otras normas estatales que las partes designan como derecho aplicable al contrato por medio de la autonomía de la voluntad conflictual como, por ejemplo, cuanto estipulan que el contrato se regirá por los Principios UNIDROIT. Finalmente, la vía de penetración puede operar por medio de la recepción judicial o arbitral; en este supuesto, ni las partes ni el legislador eligen el derecho no estatal, pero el juez o el árbitro acuden al mismo para interpretar un contrato, solucionar el tema de las lagunas o determinar el estándar, por ejemplo, de buena fe internacional.
Un cuarto criterio pasaría por analizar su grado de coercitividad. Debe tenerse en cuento que existen normas no estatales redactadas por institutos científicos, comisiones de expertos, asociaciones académicas que buscan establecer principios sobre un determinado tema. Los Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, los Principios ALI/UNIDROIT sobre derecho procesal internacional, los Principios Europeos de los Contratos, los Principios ASADIP sobre acceso transnacional a la justicia, son ejemplos de ello, los Principios de Verona en materia de derecho de las Familias. No obstante, este último criterio puede adolecer de fallas ya que, si bien es cierto que son normas que no tienen coercitividad, no todas pueden ser englobadas bajo la calificación de “normas no estatales”, ya que en el caso de algunas de ellas han sido realizadas en el ámbito de un organismo internacional o, como se ha dicho, han sido redactadas por actores no estatales pero luego han sido tomadas y “moldeadas” en el seno de un foro de codificación internacional.
Podría también ensayarse una taxonomía alternativa teniendo en cuenta los siguientes parámetros:
1) Por el sujeto político de gobernanza y su legitimidad: en este caso, a su vez, sería factible desglosarlo en: a) normas de gobernanza multiactor (multistakeholder) que son aquellas creadas mediante el consenso de comités mixtos que integran a corporaciones, academia, sociedad civil y expertos independientes; ejemplos que podrían encasillarse en esta clasificación son los estándares de la Internet Corporation for Assigned Name and Numbers (ICANN) -que regulan de forma no estatal la asignación de nombres de dominio en la arquitectura de la red global-, o las reglas técnicas de la Organización Internacional de Normalización (ISO), especialmente las ISO/IEC 27001 (Sistema de Gestión de la seguridad de información -SGSI) o las ISO 31000 (Sistema de Gestión de riesgos), que se incorporan de hecho como estándares de calidad obligatorios en contratos internacionales de ingeniería y tecnología . b) Normas de gobernanza corporativa hegemónica o de monopolios privados que son impuestas unilateralmente por gigantes tecnológicos o plataformas digitales globales que controlan mercados cautivos (gatekeepers). Un ejemplo de esta norma de derecho no estatal son los Términos de Servicio y Directrices para Desarrolladores de Apple (App Store Review Guidelines) que operan como un código privado global y, por ende, cualquier empresa de software del mundo que desee comercializar transfronterizamente sus productos debe someterse a estas reglas y pasarelas de pago, sin posibilidad de negociación .
2) Por su sustrato axiológico y teleológico: este criterio toma en consideración los valores existentes detrás de las normas. Así, puede ser: a) normas de eficiencia de mercado (lógica neoliberal o mercantilista) cuya finalidad es reducir los costes de transacción, acelerar los flujos financieros y dar certidumbre a la circulación de mercaderías. Los Incoterms o las Reglas de Crédito Documentado de la Cámara de Comercio Internacional podrían entrar en este criterio. b) Normas de contrapeso social o axiológicas vinculadas a los derechos humanos o a la sostenibilidad; en este supuesto se trata de códigos transnacionales privados que buscan autolimitar el impacto del comercio, introduciendo valores éticos o de protección de minorías en la cadena de valor global como por ejemplo, los estándares del Global Reporting Iniciative (GRI) que son reglas internacionales no estatales que utilizan las empresas multinacionales para auditar y reportar su cumplimiento en materia de sostenibilidad y derechos humanos ; otro ejemplo son los Equator Principles . que crean un marco de gestión de riesgos adoptado voluntariamente por las principales instituciones financieras internacionales para determinar, evaluar y gestionar los riesgos ambientales y sociales en los proyectos de financiación transfronteriza .
3) Por su naturaleza tecnológica y su formato de ejecución: en este caso las normas de derecho no estatal pueden ser calificadas como analógicas o de razón escrita o normas de ejecución automatizada. Las primeras son normas escritas en lenguaje natural (humano), diseñadas para ser interpretadas por jueces, árbitros y abogados bajo las reglas de la hermenéutica clásica; por ejemplo, los Principios de UNIDROIT, los Principios Europeos de Derecho de los Contratos o los Principios de La Haya. Por su parte, las normas de ejecución automatizada (lex automática / Code is law) son aquellas cuyo cumplimiento no depende de la voluntad de las partes ni de la interpretación de un juez, sino de la ejecución inexorable de un código informático. Ejemplos de este tipo de normas de derecho no estatal son los Smarts Contracts autoejecutables en redes Blockchaim -como Ethereum- .
4) Por su relación dialéctica con la soberanía estatal: de acuerdo a este criterio encontramos normas simbólicas o co-reguladas en las cuales existe cooperación con el Estado; así, el derecho no estatal nace de actores privados, pero el Estado lo adopta, remite a él en sus leyes o lo utiliza como insumo para redactar sus normativas. Ejemplos de este tipo de normas son el Código de Conducta sobre Desinformación de la Unión Europea de 2022 creado por las plataformas tecnológica -Meta y Google-, pero supervisado bajo la arquitectura regulatoria de la Ley de Servicios Digitales europea (DSA); otro supuesto son las especificaciones de la World Wuide Web Consortium (W3C) que los Estados exigen para que las páginas web institucionales cumplan con los estándares mínimos de accesibilidad . Por otra parte, también existen normas no estatales de confrontación o también denominados de insurgencia legal, que constituyen verdaderos conglomerados jurídicos privados transnacionales creados específicamente para operar al margen del control de los Estados, desafiando sus normas de orden público y sus monedas de curso legal. Así, los Protocolos de Gobernanza de las Organizaciones Autónomas Descentralizadas (DAOs) y las Finanzas Descentralizadas (DeFI), que crean mercados de capitales transfronterizos, sin fronteras geográficas, utilizando algoritmos de consenso para eludir de facto los controles de las Comisiones de valores estatales (como la SEC en Estados Unidos) y las normativas de prevención de lavado de dinero nacionales. Dicho en otros términos, las Finanzas Descentralizadas son un ecosistema de aplicaciones financieras construidas sobre tecnología blockchain que eliminan a los intermediarios tradicionales como bancos o brokers y permiten realizar préstamos, intercambios de activos y generar rendimientos de forma puramente automatizada a través de contratos inteligentes de código abierto .
Como puede observarse, el “derecho no estatal” no es un concepto abstracto sino una fuerza viva que abarca desde la logística portuaria tradicional (Incoterms) hasta la descentralización digital más disruptiva (DeFi / Smart Contracts), pasando por temas vinculados al derecho de familia y procesal, entre otros.
B) La reformulación tecnológica
Un tema sobre el cual también debemos reflexionar es la refomulación tecnológica y estructural del derecho no estatal. Si bien es cierto que históricamente el DIPr ha operado sobre la premisa de que toda norma -sea de origen estatal o no- se expresa a través del lenguaje natural y que, ante el incumplimiento un tercero investido de jurisdicción (sea un juez estatal o un árbitro) debe desentrañar el verdadero sentido y alcance de la norma, en los tiempos que corren con el advenimiento de la economía digital y la descentralización algorítmica, resulta preciso incorporar un nuevo parámetro que diferencie el derecho no estatal de naturaleza analógica de aquel que es configurado bajo la denominada lex automática.
Los sistemas tecnológicos contemporáneos no solo actúan como herramientas de soporte para el tráfico comercial, sino que erigen sus propios sistemas normativos cerrados, cuya lógica operativa desplaza las pautas interpretativas de la ciencia jurídica tradicional.
Veamos: por una parte encontramos normas de derecho no estatal codificadas analógicas o de ratio scripta, cuyas manifestaciones paradigmáticas son, por ejemplo, los Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales o los Principios de La Haya que representan una decantación técnica del pensamiento jurídico expresado en lenguaje natural humano (prosa). Su operatividad depende de la plasticidad del lenguaje humano y, por ende, asumen la existencia de lagunas, anbigüedades y conceptos jurídicos indeterminados, lo cual exige una hermenéutica diferida y una adjudicación ex post por parte del juez o arbitro que aplique la norma y resuelva el caso. En este modelo, el DIPr interviene a través de sus metodologías clásicas de elección del derecho y reconocimiento de decisiones para dotar de eficacia a la decisión interpretativa del juzgador. Sin embargo, en el extremo opuesto vemos surgir normas de ejecución automatiza -la llamada lex automática-, un sistema normativo transnacional con un lenguaje de programación -popularizado por Lawrence Lessing bajo el aforismo “Code is law” , cuyas normas de ejecución automatizada (materializadas a través de Smart contracts y protocolos descentralizados en redes blockchain) transmutan el silogismo jurídico en un algoritmo determinista. En este caso la regla jurídica no se formula mediante enunciados normativos que prohíben, permiten o facultad, sino mediante códigos de programación condicional ejecutable (if/then statements). Aquí hay una autoejecución determinista que se da ex ante a través de Smart contracts o de protocolos descentralizados en redes blockchain. Puede advertirse cómo la tecnología blockchaim crea sistemas legales privados autorregulados .
Esta realidad a la que asistimos también genera una ruptura que hace necesario que el DIPr se plantee ciertas cuestiones ineludibles. Por un lado, “la sustitución de la exégesis por la ejecución implacable”, ya que mientras que los contratos analógicos y la lex mercatoria tradicional permiten el incumplimiento estratégico -asumiendo el coste de la indemnización por daños y perjuicios-, la Lex Automatica impide la vulneración del pacto. La norma se ejecuta de forma ex ante e inexorable por el propio sistema (por ejemplo, la transferencia automatizada de activos digitales ante el acaecimiento de un hecho objetivo verificado por un oráculo), privando a las partes de la posibilidad de litigar sobre la interpretación del cumplimiento. Por otro, “la desterritorialización absoluta de la jurisdicción”, debido a que los contratos inteligentes no se ejecutan en una jurisdicción geográfica determinada, sino de manera fragmentada en miles de nodos que componen una red de registro distribuido. Al carecer de un centro de gravedad físico o estatal, las nociones conflictualistas clásicas basadas en el lugar de celebración (lex loci celebrationis) o el lugar de ejecución (lex loci solutionis) devienen inoperantes, configurando un espacio jurídico verdaderamente anacional. Asimismo, “el desplazamiento del adjudicador humano”, porque al erradicar el proceso de interpretación judicial ordinario, la Lex Automatica desafía los mecanismos estatales de tutela judicial efectiva. El conflicto en el entorno descentralizado ya no busca la determinación de la ley aplicable por un tribunal de DIPr, sino que se resuelve mediante sistemas de arbitraje algorítmico nativos (crowdsourced arbitration, como el protocolo Kleros), donde la decisión se ejecuta de manera automatizada sobre los depósitos en garantía (escrow).
Esta línea divisoria entre ratio scripta y Lex automativa pone de manifiesto que el derecho no estatal ha dejado de ser un mero conjunto de disposiciones de soft law esperando la validación de un tribunal judicial del Estado o de los árbitros. La emergencia de la Lex Automatica plantea un desafío radical para el DIPr del siglo XXI: la necesidad de diseñar un marco metodológico capaz de interactuar con ordenamientos privados que no solo prescinden de la soberanía estatal para su validez, sino que han sustituido la propia necesidad de interpretación judicial por la tiranía de la ejecución matemática.
Lo anteriormente señalado no solo desafía la rigidez del positivismo estatista clásico, sino que traza un nuevo mapa del pluralismo jurídico transnacional. Por un lado el derecho no estatal ya no puede ser analizado por la ciencia jurídica como una categoría monolítica o un mero apéndice del soft law; el cruce de variables (génesis, funcionalidad, tecnología y relación con la soberanía) demuestra que estamos ante un ecosistema normativo poliédrico que exige respuestas metodológicas diferenciadas por parte del DIPr. Por otro, aparece evidente una quiebra del monopolio exegético ya que el tránsito de la ratio scripta (analógica) a la Lex automatica (digital) altera muchas cuestiones. Al sustituirse la interpretación judicial ex post por la ejecución algorítmica ex ante, el DIPr pierde su función de asignar una derecho aplicable para resolver un litigio, debiendo reconvertirse en un marco de control de regularidad técnica de los propios entornos automatizados. Existe, asimismo, una resignificación de la autonomía de la voluntad por cuanto la misma ha dejado de ser una simple facultad de elección de derechos otorgada por los Estados para convertirse en una potestad originaria de creación normativa. Los operadores comerciales globales no solo eligen el derecho, sino que, a través de la gobernanza multiactor o corporativa, producen el sistema jurídico global aplicable a sus transacciones, desafiando el principio de legalidad de base territorial. Estamos ante un DIPr integrador y relacional ya que éste no debería limitarse a repeler el derecho no estatal en aras de preservar una soberanía estatal ficticia; su objetivo debería ser actual como una interfaz de coordinación que determine bajo qué condiciones de legitimidad y orden público estas normativas privadas pueden integrarse o coexistir con las normas de DIPr de fuente estatal.
Obviamente todas estas cuestiones son debatibles y abren un sinnúmero de interrogantes para la reflexión académica, tanto desde el punto de vista teórico como práctico. Asistimos a un escenario contemporáneo que revela una tensión bipolarizada ya que, por un lado, se observa un fenómeno de “simbiosis y co-regulación” donde el Estado y los entes privados se necesitan mutuamente; por el otro, emerge una corriente de “insurgencia legal” encarnada por las Organizaciones Autónomas Descentralizadas (DAOs), que buscan la sustitución y elusión absoluta de cualquier anclaje soberano.
Existe una dimensión simbiótica donde el derecho no estatal es utilizado como herramienta de gobernanza pública. Se asiste así a una relación de complementariedad funcional. Por ejemplo, en sectores hiperconectados o de altísima especialización técnica, el legislador estatal reconoce su incapacidad para dictar normas con la velocidad y precisión que el tráfico internacional demanda y, por ende, opta por externalizar la producción normativa o por absorber los usos comerciales preexistentes. Esta simbiosis se manifiesta nítidamente cuando el derecho estatal remite explícitamente a estándares privados (como las especificaciones de la ISO o los Incoterms de la CCI) para rellenar el contenido de una obligación legal. La norma privada se estataliza por vía de absorción. Por otra parte, también existe una co- regulación regulada: por ejemplo, el modelo adoptado por instrumentos de vanguardia como la Ley de Servicios Digitales (DSA) de la Unión Europea. El bloque supranacional fija los objetivos de orden público (la erradicación del discurso de odio), pero delega en las grandes corporaciones tecnológicas la redacción y ejecución de sus propios "Códigos de Conducta" no estatales. Aquí, el derecho privado actúa como el brazo ejecutor de la política pública del Estado.
Por su parte, la insurgencia legal o normativa se materializa con claridad en las Organizaciones Autónomas Descentralizadas (DAOs) y las estructuras de finanzas descentralizadas (DeFi). Las DAOs no se configuran como sociedades mercantiles tradicionales que buscan optimizar su encaje en un determinado paraíso fiscal o jurisdicción de conveniencia; por el contrario, representan un intento deliberado de erigir un ordenamiento jurídico paralelo, anacional e inmune al control estatal. Las DAOs producen un quiebre rotundo en muchos conceptos del DIPr, entre ellos, la inexistencia de personalidad jurídica, la dispersión del punto de conexión, el derecho y las reglas de resolución preprogramadas, la autarquía de adjudicación (justicia anacional), ya que ante un litigio en entornos DeFi o DAOs, los operadores recurren de forma nativa a sistemas de arbitraje algorítmico descentralizados (como Kleros o Aragon Court). Estos sistemas utilizan incentivos económicos de la teoría de juegos para que jurados anónimos resuelvan la disputa en la red. El laudo resultante se ejecuta automáticamente mediante código (smart contract escrow), prescindiendo por completo del auxilio judicial estatal y eludiendo las rigideces de la Convención de Nueva York de 1958. El Estado es expulsado tanto de la fase de creación de la norma como de la fase de ejecución forzosa .
Como concluyen De Filippi y Wright al analizar este fenómeno, la insurgencia de las DAOs plantea un escenario de “soberanía en red” que compite directamente con la soberanía territorial. Para el DIPr, el reto ya no consiste en resolver un conflicto de leyes entre dos Estados, sino en gestionar un conflicto existencial entre la ley del Estado (Lex Loci) y la ley del código descentralizado (Lex Cryptographia) que, al fin y al cabo, es derecho no estatal .
IV. Posición de los actores intervinientes en el complejo tablero de la creación del derecho no estatal
En la actualidad, nos encontramos frente a una sociedad internacional en la que el Estado sigue siendo un actor central y primario, pero no es el único, y lo mismo sucede con el rol de las organizaciones internacionales. Paralelamente al predominio estatal, el papel de los actores no estatales se ha ampliado hasta un grado sin precedentes, reconfigurando no solo la idea de poder y de autoridad, sino también de la misma producción de normas . Tal como lo sostiene Cutler, las nociones de inspiración westfaliana sobre el centralismo estatal, el derecho internacional positivista y las definiciones “públicas” de la autoridad son incapaces de captar la importancia de los actores no estatales, las estructuras normativas informales y el poder económico privado en la economía política global .
Se ha señalado desde diversos sectores que el Estado-nación se “marchita”, que se erosiona la noción de soberanía y que hay cambios en la naturaleza y distribución del poder, además de factores político-institucionales (como el accionar del Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, el Consenso de Washington, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos) que generan la pregunta acerca de si el Estado sigue siendo un actor decisivo y clave en la producción normativa o si, aunque lo sea, resulta no ser el único con potestad creadora de normas. Se alude frecuentemente desde diversas posiciones al declive del aparato estatal y a la revancha de los actores privados o no estatales. Sin embargo, como advierte el politólogo Held, esto no sugiere que los Estados y las unidades políticas nacionales democráticas se vuelvan superfluas sino que, por el contrario, los Estados no pueden considerarse más como los únicos centros de poder legítimo dentro de sus fronteras. “Los Estados necesitan ser articulados con, y reubicados dentro de, un marco cosmopolita englobante. Dentro de este marco, las leyes y las reglas del Estado-nación se volverían un foco para el desarrollo legal, la reflexión política y la movilización. Bajo estas condiciones, las personas comenzarían, en principio, a gozar de ciudadanías -membresías políticas- múltiples en las comunidades políticas diversas que las afectan directamente. En un mundo de comunidades de destino superpuestas, los individuos serían ciudadanos de sus comunidades políticas inmediatas y de redes regionales y globales más amplias que impactan en sus vidas. Esta unidad política cosmopolita superpuesta sería una en la que en forma y sustancia se reflejaran y abarcaran las diversas formas de poder y autoridad que operan dentro y a través de las fronteras” .
Por actores no estatales puede entenderse a las entidades o asociaciones de carácter nacional, internacional y supranacional, organizaciones no gubernamentales (ONGs), standard-setters y cuerpos profesionales, entre otros, que participan en la creación de normas sin ser un Estado ni formar parte del aparato estatal. En otras palabras, el actor no estatal es un actor social, económico, institucional que no es parte formal del Estado. El contexto que ha servido para la proliferación de estos agentes se atribuye a procesos de privatización, liberalización y globalización acaecidos entre las décadas de 1980 y 1990, que hna producido también un desdibujamiento entre lo público y lo privado, lo que ayuda a comprender las razones por las cuales los actores no estatales han ganado peso en el proceso de gobernanza contemporánea .
La imagen estato-centrista resulta insuficiente para describir la política mundial contemporánea porque junto a los Estados operan organizaciones internacionales, corporaciones, ONGs, redes transnacionales y actores con capacidad de incidencia real en la labor de fijación de los temas de la agenda y creación normativa. La participación de los actores no estatales no se limita ya a un papel relativamente secundario ni a la condición de observador sino que, por el contrario, estos agentes participan cada vez más, directa o indirectamente, en las negociaciones internacionales y/o en la codificación del Derecho internacional, incluso en mucho casos actuando como socios de las organizaciones internacionales. Según Antonescu, el orden del siglo XXI representa un orden dinámico, de naturaleza compleja, definido por los actores estatales y, sobre todo, por las decisiones y acciones de los actores no estatales. Se evidencia una gobernanza multinivel como orden poswestfaliano, en el que se configuran múltiples soberanías debido a la existencia de múltiples niveles de gobernanza. Así, siguiendo trabajos académicos, señala que este proceso puede llevar el término “neomedievalista”, con el fin de ilustrar las autoridades difusas e interconectadas y los múltiples niveles de decisión política, así como el auge de los actores no estatales en el marco global .
El tránsito hacia un orden postwestfaliano suele describirse como un desplazamiento desde una estructura horizontal entre soberanías formales hacia formas de autoridad más internacionalizadas, verticales y multinivel .
Hemos pasado del ideal legicéntrico al policéntrico. El primero se caracteriza porque el derecho, todo el derecho y el único derecho, es el derecho positivizado en la codificación, y esta no expresa un sumatorio de normas, sino un modelo de racionalización, organización y ordenación perfecta que no precisa, ni consiente, el recurso a ninguna fuente ajena al Código. Para alcanzar el modelo racional exclusivo y excluyente del Código, las normas jurídicas, las leyes que materializa deben ser: a) generales y abstractas, b) claras y precisas, c) sencillas, permanentes y comprensibles, d) racionales, es decir, formalmente adaptadas a la lógica en sus distintas manifestaciones y, e) exhaustivas, porque deben regular todas las manifestaciones de la realidad sin que nada quede fuera de su alcance. Como consecuencia racional, se concreta exegéticamente la absoluta dependencia de la jurisdicción al modelo legislativo codificado, de tal forma que el derecho codificado de los juristas, el ius commune, y a la creación jurisprudencial de la interpretatio doctorum se rinden sin concesiones al poder de la ley .
Ahora bien, no existe ninguna evidencia empírica que respalde el hecho de que los actores no estatales hayan sustituido al Estado en la creación normativa, pero lo que sí se describe cada vez con. mayor asiduidad es que estamos antes un orden fragmentado, policéntrico, multinivel donde el Estado comparte la producción normativa con actores no estatales, cuya influencia a esta altura es realmente estructural.
Los actores no estatales han pasado de ser participantes periféricos a configuradores estructurales de la gobernanza global, desplazando la primacía estatal en muchos casos. La realidad muestra que la proliferación y diversidad de actores no estatales desafía y debilita el concepto estato-céntrico de la política internacional, reemplazándolo por un sistema mucho más complejo. En esta línea, por ejemplo, las empresas multinacionales influyen en economías más allá de los límites territoriales del Estado, estableciendo términos de inversión, estándares laborales y prácticas ambientales. Las ONGs crean normas, presionando a los Estados para adoptar posiciones que a veces, incluso, resultan contrarias a sus intereses soberanos inmediatos. Hoy es prácticamente imposible mantener la idea de un Estado impermeable que ostente el monopolio de la creación de normas que regulan los supuestos iusprivatistas multinacionales.
Breslin y Nesadurai hacen notar que existen formas de coordinación en red transfronterizas en las que los actores no estatales desempeñan un papel importante o protagonista a la hora de establecer normas, reglas y prácticas que otros actores acatan de forma voluntaria. Aunque no niegan el papel preeminente del Estado, consideran que debe evaluarse con cuidado el rol que desempeñan los actores no estatales, que va más allá de actuar simplemente como grupos que presionan o asesoran a los Estados y a las organizaciones internacionales. Los estudios de caso que presentan revelan interesantes variaciones en la arquitectura de la gobernanza transnacional, las razones por las que surgen, los modos de coordinación social a través de los cuales actúan para moldear el comportamiento de los actores y lograr un impacto, sus implicaciones normativas y cómo estos esquemas de gobernanza se entrecruzan con los marcos reguladores estatales .
Los vínculos que se instauran entre el Estado y los actores no estatales son de diverso tipo y dependen la mayoría de las veces de los temas. Así, en algunos casos los actores no estatales actúan principalmente como defensores de una determinada posición y generan una suerte de co-regulación con el Estado y con los organismos internacionales (por ejemplo, la actuación de ONGs ambientalistas en el marco de trabajo de UNCITRAL al regular las inversiones extranjeras). En aspectos técnicos el accionar de los actores no estatales resulta central y sus contribuciones se vinculan principalmente con la delegación y corregulación. En ámbitos comerciales o digitales estos actores adquieren una primacía indiscutida a la hora de elaborar normas internacionales, como ya analizados ut supra.
La configuración contemporánea de la regulación internacional se caracteriza por una progresiva profesionalización y diversificación de los actores no estatales, cuya relevancia se ha acrecentado tras la Segunda Guerra Mundial. Este fenómeno no es meramente cuantitativo, sino que responde a lo que Marramao describe como el colapso del modelo westfaliano o del “Leviatán”: aquel sistema donde el Estado-nación soberano actuaba como mediador absoluto y neutralizador de los conflictos. Bajo las dinámicas de la globalización y la transnacionalización, el Estado ha experimentado una erosión de sus fronteras y una pérdida de su capacidad para ofrecer respuestas unívocas, lo que ha generado que, en la actualidad, la arquitectura de la sociedad mundial resulte ininteligible sin el protagonismo de actores de naturaleza diversa -desde empresas transnacionales y organizaciones no gubernamentales hasta redes de criminalidad organizada y grupos armados no estatales- que operan en un espacio de desterritorialización y reterritorialización constante. La pluralidad de cauces para la expresión de intereses privados, así como la disparidad en su legitimidad, reflejan la complejidad del espacio normativo contemporáneo.
Lo anteriormente dicho plantea controversias y puntos divergentes de opinión acerca de si asistimos a una encrucijada del Estado contemporáneo. ¿Se está ante una debilidad, un agotamiento o una crisis crónica del sistema estatal para poder dar cuenta de todos los problemas que plantea la sociedad internacional? El otro cuestionamiento pasa por debatir también si creemos que se ha descentralizado el poder estatal permitiendo una mayor permeabilidad entre las esferas público y privada?.
- Los actores privados (no estatales): la construcción de una “matriz” y sus categorías
En el ámbito de las relaciones internacionales, desde hace décadas, se viene hablando de los actores que intervienen en dicho campo. Sin embargo, no siempre ha habido consenso a la hora de saber quiénes pueden ser considerados como tales ni tampoco sobre qué ámbitos específicos pueden actuar. Mas allá de la definición de actores privados o no estatales, no resulta una labor simple intentar construir una clasificación o una “matriz” dada la diversidad de intereses que ostenta esta categoría. Pareciera que la literatura jurídica los engloba bajo la categoría de actores no estatales, más allá de que algunos diferencien según que se trate de ONGs, empresas multinacionales, grupos epistémicos o expertos. La complejidad de construir una clasificación es que el incremento notable de poder de los actores no estatales va de la mano con la diversificación de los mismos y los múltiples campos en los que se desenvuelven, llegando incluso con el transcurso del tiempo, a actuar en ámbitos impensados.
Resulta interesante el planteo de captar elementos de otras disciplinas y traspolarlos al ámbito del Derecho internacional. Así, los términos monoglosia y heretoglosia -propios de la teoría sociolingüística de Mijaíl Batjín en su ensayo de 1834 titulado “La palabra en la novela” para describir la tensa coexistencia de múltiples voces, dialectos, registros sociales y perspectivas ideológicas dentro de un mismo idioma o texto-, fueron tomados por autores como Ringaert para describir la tensión entre el sistema clásico de producción normativa centrado exclusivamente en el Estado y la realidad plural compuesta por múltiples actores globales. Mientras la “monoglosia” en el Derecho internacional representa el esquema clásico con una única voz estatal donde el Estado es el único hacedor y sujeto legítimo del orden jurídico global y donde las normas se interpretan dentro de un ámbito estatal sin espacio formal para voces disidentes de la sociedad civil u otras corporaciones y organizaciones, la “heteroglosia” representa el carácter plurivocal de la sociedad internacional actual, que reconoce que los actores no estatales pueden moldear y crear normas y donde existe una dinámica descentralizada a partir de la cual el Derecho se construye mediante el choque y la interacción de múltiples intereses que trascienden el monopolio del poder estatal tradicional. En el ámbito de la creación normativa internacional se suele aludir a la existencia de la “monoglosia” donde el Estado era el “héroe” del Derecho internacional; sin embargo, se advierte que en la actualidad la sociedad internacional va mucho más allá de la existencia de normas estatales y, lo que existe en la práctica, es una especie de “heteroglosia” en donde los actores no estatales cada vez desempeñan mayores funciones en el sistema jurídico internacional .
Tal como lo sostiene López-Jacoiste Díaz, la convivencia entre los Estados y los actores no estatales en la sociedad internacional dista en muchos casos de ser armónica ya que, si bien es verdad que en algunos casos la interacción o la influencia de los actores no estatales ha sido positiva, en muchos otros supuestos no siempre ha sido así ya que algunos actores no estatales buscan no solo influir en la política de los Estados, sino que desean actuar como si fueran casi Estados, recurriendo a conceptos o figuras como el de la “gobernanza internacional o mundial”, en el que ambos puedan retroalimentarse . Quienes sostienen esa interacción entre los actores no estatales y los Estados señalan que saber qué acciones corresponderían a los actores no estatales y cuáles a los Estados es una cuestión política que habría que resolver, aunque quizás sea recomendable o deseable un mix o una combinación inteligente de ambas cosas .
Si bien es cierto que existe un crecimiento no solo exponencial sino diversificado de actores no estatales que responden a los más variados intereses y que ostentan diferentes grados de legitimidad, la opinión acerca de la posibilidad de crear normas jurídicas que puedan asimilarse a las de origen estatal no es unívoca. Para algunos, “resulta un poco ilógico comparar los actores no estatales con los Estados, ya que son diferentes, tanto por su naturaleza como por los derechos y obligaciones, aunque esto no quiere decir que en la actualidad no se necesiten unos y otros en esta sociedad internacional tan compleja. Que los actores no estatales son hoy en día una realidad internacional que nadie puede ocultar es obvio, así como su importancia e influencia en muchos ámbitos internacionales, como puede ser el económico, el financiero y el medio ambiental, pero esto no quiere decir que están en un plano de igualdad con los Estados. Tampoco vale la premisa según la cual si los actores no estatales están obligados a cumplir con el Derecho internacional (por ejemplo, las empresas transnacionales, las ONG’s e incluso los individuos), ¿por qué no podrían participar y desempeñar un mismo papel en la creación de sus normas? La respuesta es clara a mi juicio: porque no son iguales que los Estados, y la sociedad internacional se ha articulado y creado sobre la base de estos últimos” .
A) Las Organizaciones no gubernamentales (ONG’s)
La consolidación de las ONGs constituye una de las transformaciones más profundas de la sociedad internacional contemporánea. Tras la Segunda Guerra Mundial, estas entidades han experimentado un desarrollo exponencial, pasando de ser actores periféricos a desempeñar funciones críticas en la gobernanza global. Su ascenso es síntoma de un cambio de paradigma en el que el Estado-nación ha perdido el monopolio sobre la resolución de problemas públicos. Así, al operar bajo lógicas de transnacionalización e interdependencia, las ONGs han ocupado espacios de gestión -desde la protección ambiental hasta la asistencia humanitaria y el ámbito deportivo- donde la estructura estatal ha mostrado limitaciones o falta de voluntad política, obligando a los Estados a transitar de una actuación unilateral a procesos de coactuación y cooperación multisectorial.
Las ONGs se autodenominan el “tercer sector” del gobierno mundial (a diferencia del sector empresarial y el gubernamental) o, en sus momentos de mayor esplendor, “sociedad civil global”. Han pasado de ser meras defensoras a actores centrales en la creación de normas no estatales. Son también calificadas como “organizaciones voluntarias privadas”, “asociaciones de ciudadanos”, “organizaciones de la sociedad civil” y, cada vez más como “organizaciones sin ánimo de lucro” . Desde un enfoque más bien sociológico, las ONGs se definen como “organizaciones autónomas, privadas y sin ánimo de lucro, orientadas a mejorar la calidad de vida de las personas desfavorecidas” . Según Willets, las ONGs constituyen una asociación voluntaria e independiente de personas que actúan conjuntamente de forma continuada, con algún fin común, distinto de alcanzar cargos públicos, obtener beneficios económicos o realizar actividades ilegales . Otto las califica haciendo hincapié en su carácter civil y popular como organizaciones que pretenden representar valores y aspiraciones asociados a los pueblos más que a los Estados, incluida la promoción de los derechos humanos, la igualdad de género y racial, la protección del medio ambiente, el desarrollo sostenible, los derechos de los pueblos indígenas, la resolución no violenta de conflictos, la democracia participativa, la diversidad social y la justicia social y económica . Por su parte, según el Banco Mundial son “organizaciones privadas que se dedican a actividades para aliviar el sufrimiento, promover los intereses de los pobres, proteger el medio ambiente, y estimular el desarrollo comunitario” .
El protagonismo de las ONG se manifiesta con especial fuerza en su capacidad de agencia normativa y su participación en la arquitectura institucional internacional. Más allá de su reconocimiento formal a través de estatutos consultivos en organismos multilaterales, estas organizaciones actúan como catalizadores de cambios jurídicos y sociales de gran escala. Ejemplos de esta influencia son su papel determinante en la protección del medio ambiente, la defensa del derecho a la salud frente a las reglas de propiedad intelectual en contextos de crisis sanitarias (como el VIH/sida), o el impulso de tratados de desarme humanitario. Este fenómeno evidencia que el proceso de creación de normas internacionales ya no es un ámbito exclusivamente intergubernamental, sino un espacio de interacción complejo donde las ONGs funcionan como nodos de influencia que movilizan valores y demandas sociales hacia el centro de la agenda global.
Desde un punto de vista analítico, el término “ONG” funciona como un sustantivo colectivo que agrupa una constelación heterogénea de entidades con estructuras, mandatos y niveles de legitimidad radicalmente diversos. Bajo esta etiqueta conviven organizaciones de la sociedad civil con una profunda vocación democrática junto a grupos de interés y otras colectividades transnacionales cuya naturaleza puede ser más ambigua. Esta diversidad subraya la complejidad de la sociedad mundial actual: un escenario donde lo “no gubernamental” abarca un espectro tan amplio que requiere una distinción cuidadosa entre los actores que fortalecen la esfera pública internacional y aquellos que operan en los márgenes de la institucionalidad. En última instancia, la irrupción de las ONGs redefine los límites de lo político, desplazando la capacidad de acción hacia redes que trascienden las fronteras nacionales.
Un ejemplo de actor no estatal creador de derecho no estatal en el ámbito comercial internacional es la Cámara de Comercio Internacional (CCI), la cual fue creada tras la Primera Guerra Mundial, con una organización formal que no se ajustaba del todo a las distinciones tradicionales entre público y privado, nacional e internacional. De hecho, la CCI ha combinado elementos privados y públicos con el fin de llevar a cabo su misión global. Su objetivo principal es promover la paz mundial por medios privados, a tal punto que sus fundadores se describían a sí mismos como “comerciantes de la paz”, y la CCI se define como una “institución privada para el bienestar público”. La CCI ha trascendido su condición de ONG para erigirse en un actor central en la formulación de normas no estatales que rigen el comercio global. No debe dejar de recordarse que, históricamente, la CCI logró influir decisivamente en las negociaciones de la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, demostrando como una red de expertos asociados a una Cámara logró vincular a la autoridad pública con los intereses privados . Asimismo, la CCI también ha participado activamente en conferencias convocadas por organismos como el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, consolidando su estatus consultivo y su capacidad de incidencia en la diplomacia económica multilateral .
Sabido es que el poder normativo de la CCI se materializa a través de instrumentos de autorregulación y estandarización. Así, por ejemplo, los Incoterms -publicados desde 1935- constituyen la práctica comercial más aceptada y autorizada en el mundo, facilitando la asignación de responsabilidades fiscales y aduaneras entre las partes. Otro ejemplo son las Reglas y Usos Uniformes sobre crédito documentado.
Tampoco es una cuestión menor la interpenetración corporativa y diplomática que ejerce esta ONG. La influencia de la CCI en la creación de normas estatales opera mediante mecanismos de interpenetración corporativa entre actores estatales y no estatales, donde la ONG funciona como un canal diplomático no gubernamental . En esta línea, los presidentes de la CCI -provenientes de las empresas más poderosas- formaron una comunidad transnacional cohesionada que defiende el libre comercio como proyecto común, consolidando el poder de la organización para influir en la arquitectura del sistema comercial mundial. A su vez, las cámaras nacionales afiliadas a la CCI se convirtieron en fuentes clave de información para embajadas y gobiernos, influyendo en la priorización de políticas comerciales y tributarias. Esta dinámica de lobby informativo facilitó la proliferación de acuerdos internacionales probusiness en las últimas décadas . Un ejemplo de esto es como la CCI enfatizó la autorregulación empresarial como fuente de gobernanza ambiental, contribuyendo a la definición del concepto de desarrollo sostenible . Otro ejemplo es como la entidad actuó como educadora y facilitadora de las realidades del comercio mundial para países como China durante su proceso de internacionalización económica .
Fuera del ámbito comercial, y relacionado con uno de los casos de litigio climático con más éxito a nivel mundial hasta la fecha , cabe resaltar el accionar de la ONG neerlandesa Urgenda que “lucha por una rápida transición hacia una sociedad sostenible” . En 2012 la ONG Urgenda envía una carta al gobierno de Países Bajos notificándole que tenía la obligación de proteger a sus ciudadanos ante la amenaza del cambio climático. El gobierno alegó que entendían que este era un problema real, una amenaza peligrosa por la que se debía trabajar más, pero que por el momento no podía tomar medidas adicionales para acelerar la descarbonización. Ante esto, Urgenda realiza un llamamiento a la sociedad civil para demandar al gobierno y 886 personas se unen. En 2013 se registra el caso ante el Tribunal de La Haya. Y en 2015 dicho Tribunal ordena al Estado reducir sus emisiones para finales de 2020 en al menos un 25 % con respecto a 1990. En 2018 el Tribunal de Apelación de La Haya confirma esta sentencia y el Tribunal Supremo rechaza el recurso del Estado.
El tribunal confirmó que, cuando así lo solicitan particulares u organizaciones no gubernamentales, los tribunales están obligados a evaluar las acciones del Gobierno (incluidas las políticas) a la luz de las obligaciones en materia de derechos humanos. Al establecer el resultado exigido de las políticas (una reducción de las emisiones de al menos el 25 % para finales de 2020), el tribunal dejó en manos del Gobierno y del Parlamento neerlandeses la decisión sobre qué medidas políticas adoptar para alcanzar dicho resultado. El Tribunal de Apelación también confirmó, y en ocasiones incluso hizo mayor hincapié en una serie de elementos importantes de la sentencia del caso Urgenda, como el papel del principio de precaución, la cuestión de la causalidad (incluido el argumento de la “gota en el océano” esgrimido por el Estado) y el posible papel de la ingeniería climática .
Nunca antes una ONG había llevado a los estrados judiciales a un Estado por un caso de esta envergadura. La sentencia “ha sido recibida entre vítores y laureles, sobre todo por los especialistas en el Derecho internacional de los Derechos Humanos” . Como contextualiza Antonino de la Cámara, “los acontecimientos que dieron lugar a Urgenda trascienden las fronteras neerlandesas. El cambio climático es un fenómeno global que ocupa y preocupa a diversos actores sociales y naciones y cuya principal inquietud en la actualidad es el aumento de la temperatura global en dos grados para el año 2100. La emisión de gases de efecto invernadero acelera este proceso, por lo que la batalla de organismos internacionales, ONG y activistas se cifra en conseguir que los Estados disminuyan las emisiones de gases de efecto invernadero y, en concreto, del dióxido de carbono”. El fallo Urgenda fue la primera sentencia que animó a muchas otras ONGs a denunciar a los Estados . Se observa con absoluta claridad el poder de influencia que puede llegar a tener una ONG en la práctica, más allá de su poder creador de normas como actor no estatal.
Según Mahmoudi, son muy pocos los ámbitos del Derecho internacional que se hayan visto tan influidos por la participación activa de actores no estatales en los procesos de elaboración, interpretación y aplicación de la ley como el Derecho internacional del Medio Ambiente. Los actores no estatales, en forma de agrupaciones de carácter privado, amantes de la naturaleza que se dedicaban a la protección de la fauna y la flora, existían mucho antes de que el Derecho internacional del Medio Ambiente surgiera como un ámbito independiente del Derecho internacional. Sin embargo, señala, la participación de estos actores en la gobernanza medioambiental mundial, mediante el ejercicio de diversos grados de poder político, comenzó coincidiendo con la celebración de la primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano en Estocolmo en 1972 y, desde entonces, esta participación se ha convertido en una característica distintiva del Derecho internacional del Medio Ambiente. Greenpeace, por ejemplo, ha influido de manera innegable en la aplicación de la legislación medioambiental .
B) ¿Sociedad civil global? Socios públicos / privados , comunidades epistémicas, expertos, consultores, lobbies
Otros actores no estatales son la sociedad civil, las comunidades epistémicas y los grupos de interés . Como ya adelantáramos, las ONGs participan activamente en la formulación y monitoreo de normas no estatales .
En el caso de las comunidades epistémicas, ellas constituyen una red de profesionales con experiencia y competencia reconocidas en un dominio particular, que reivindican autoridad sobre el conocimiento relevante en una determinada área ; su principal recurso de poder es su reputación de expertise imparcial . Dichos grupos influyen no solo en la adopción de nuevas normas jurídicas a través de la elaboración de proyectos y directrices que luego los Estados y las organizaciones internacionales toman. Piénsese, por ejemplo, en los Principios ASADIP sobre acceso transnacional a la justicia construidos por la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado o en el Grupo de Expertos de Alto Nivel sobre Inteligencia Artificial (HLEG-AI) de la Comisión Europea, el cual reunió de manera efectiva a una comunidad epistémica firmemente comprometida con la promoción de los derechos fundamentales y que influyó en la formulación de políticas de la Comisión Europea así como de otras partes interesadas no estatales, cuya participación fue esencial para integrar los principios del constitucionalismo digital en el diseño de los sistemas de Inteligencia Artificial . En el ámbito de la gobernanza de datos, estas comunidades han actuado como emprendedoras normativas, creando contra-normas explícitas como el principio de “nada sobre nosotros sin nosotros” para desafiar la mercantilización de los datos .
Otro ejemplo es la actuación de la International Competition Network (ICN) que opera como una comunidad epistémica que utiliza soft law para reducir conflictos entre regímenes antimonopolio existentes; estas normas no vinculantes adoptan la forma de benchmarking de mejores prácticas , las cuales establecen directrices globales (como las Prácticas recomendadas para la notificación y revisión de fusiones) para que las agencias de competencia diseñen sistemas de control de concentraciones eficientes, transparentes, predecibles y libres de cargas administrativas innecesarias para las empresas . La ICN ha producido, además, manuales y guías para asistir a las autoridades en la construcción de sus sistemas de notificación . No es un dato menor, como lo señala Shen, que tras el colapso de las negociaciones de antimonopolio en la Organización Mundial del Comercio, la ICN se consolidó como el mecanismo internacional más influyente para promover la cooperación antimonopolio multilateral .
El grupo epistémico privado científico profesional del Consejo Europeo de Derecho Ambiental sirve de ejemplo de cómo abordar cuestiones relacionadas con la elaboración y la aplicación de la legislación en ámbitos de la política medioambiental en los que cabe esperar que los aportes e insumos del sector privado influyan en la adopción de medidas medioambientales por parte del Estado .
Las coaliciones ecologistas como la High Seas Aliance -red compuesta por más de cuarenta ONGs- ha ejercido una gran incidencia presionando a los organismos internacionales y a los delegados de los Estados para que, por ejemplo, el “principio de distribución justa y equitativa de los beneficios y cargas derivados de los recursos comunes globales” se mantuviera firme en la agenda, asegurando que los beneficios monetarios y no monetarios alcanzaran a los países en desarrollo . Una de las actividades más trascendentes fue ser proveedora de datos científicos y concientizar a la opinión pública, traduciendo debates jurídicos ultra especializados en demandas climáticas universales, forzando a los gobiernos a rendir cuentas a nivel interno.
C) El rol de las empresas transnacionales en la fijación de la agenda y en la creación de normas no estatales
También las empresas transnacionales constituyen un actor no estatal trascendente y su poder está más que demostrado tanto frente a los Estados, como frente a los individuos . Como claramente señala López-Jacoiste Díaz, “no es extraño ver cómo los Estados ceden a estas empresas parcelas de poder a cambio de inversiones. Es más, esta cesión de parcelas de poder económico se ha hecho incluso mediante una estrategia de acuerdos y cooperación” . Resulta una verdad indubitable que las empresas son actores económicos internacionales no estatales, a la par que ejercen una influencia política enorme; de allí que se aluda a ellas como “poderes privados transnacionales” o “centros internacionales de decisión” . El poder de las corporaciones no es nuevo. Nótese esta declaración del Director de la empresa Nestlé, Max Gloor, hecha el 10 de julio de 1968, quien afirmó: “No se nos puede considerar ni como puramente suizos, ni como puramente multinacionales, esto es, como pertenecientes al mundo en general, si es que existe tal cosa. Somos probablemente una cosa intermedia, una raza aparte. En una palabra, tenemos la ciudadanía de Nestlé” .
Las empresas internacionales normalmente hacen lobby y presionan para que se dicten ciertas normas estatales, contribuyendo con documentación y campañas argumentativas para moldear la opinión jurídica . Incluso ejercen presión para que ciertas normas estatales de fuente convencional sean rápidamente ratificadas por los Estados (es particular el caso, por ejemplo, del Convenio de Ciudad del Cabo relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil y su protocolo aeronáutico de UNIDROIT). Pero su actividad no se detiene allí, sino que suelen también crear normas de derecho no estatal, especialmente aprovechando vacíos regulatorios . Un caso es el del ciberespacio, donde estas corporaciones forman alianza para establecer estándares de seguridad y gobernanza digital .
Corporaciones farmacéuticas, cosméticas y alimentarias han marcado también los límites de lo que consideran viable o perjudicial para la innovación. En esta línea, y vinculado a la defensa de la propiedad intelectual, han presionado fuertemente para salvaguardar sus inversiones comerciales en bioprospección, a tal punto que su influencia se enfocó en evitar que las patentes o las bases de datos de ADN marino tuvieran demasiadas trabas burocráticas que desincentivaran la investigación científica industrial. Su resistencia a revelar secretos comerciales terminó moldeando el sistema final de notificaciones del Tratado de Alta Mar, obligando a diseñar un modelo transparente pero equilibrado para evitar el espionaje o el bloqueo de innovaciones comerciales .
Este tipo de empresas también producen una labor de autorregulación corporativa que se manifiesta en códigos de conducta que dichas entidades extienden a sus contratistas y subcontratistas , estableciendo, por ejemplo, estándares humanitarios y ambientales para sus redes de influencia . Los Códigos de Gobernanza Corporativa - conjunto de principios, reglas y valores que guían cómo se dirige, administra y controla una empresa- tienen por objetivo asegurar la transparencia, proteger los derechos de los accionistas y garantizar que la administración rinda cuentas-. Originados en Reino Unido en la década de los noventa se han transmitido globalmente funcionando como normas que operan miltidireccionalmente, tanto a nivel local como internacional . Así, por ejemplo, el UK Corporate Governance Code fue emitido por el Financial Reporting Council y es el pionero global en el principio de que las empresas deben adoptar las reglas o explicar públicamente por qué no llevan a cabo determinadas conductas. (principio “cumplir o explicar”) .
La creación de estos Códigos ejemplifica una regulación indirecta donde los legisladores estatales colaboran en la redacción privada de las normas que, posteriormente, reciben un endorsement público . A través de su compromiso político, algunas corporaciones establecen estándares que permean industrias enteras, sustituyendo la regulación estatal existente . Un ejemplo paradigmático lo constituye el Código de Conducta Empresarial de Nestlé, que establece reglas de integridad, transparencia y cumplimiento legal para todos sus trabajadores, apoyándose en los Principios Corporativos Empresariales para guiar la gestión del negocio a largo plazo . Como ejemplos concretos de adopción sectorial del Modelo Nestlé por parte de la industria pueden citarse los casos de Unilever (alimentos de consumo masivo), Danone (en el sector de lácteos y nutrición) y Mondelez International (alimentos y golosinas) . Otro tanto pasa con el Código de Conducta Walmart .
Un gigante mundial de la proteína animal, Tyson Foods Investor Relations, orienta su gobernanza hacia el control operativo, la conducta ética de sus equipos y la transparencia de las relaciones públicas y utiliza su propio Código de Conducta que aplica a nivel global para empleados, subsidiarias y los miembros de la Junta de Directores. Por el contrario, JBS Foods, una de las empresas más grandes de carme del mundo, con operaciones masivas en América, en lugar de dar lugar a su propia norma no estatal, sigue de manera estricta la norma estatal del Código de Gobernanza Corporativa de Brasil (bajo la Resolución CVM 80/2022) . Pueden verse así las diferentes relaciones que son susceptibles de establecerse.
Los Códigos de Conducta empresarial, como normativa de derecho no estatal y soft law, se aplica a otras industrias alimenticias y, si bien su adopción no responde a la imposición de ningún gobierno estatal, las exigencias del mercado global, la presión de los inversores y la necesidad de gestionar riesgos en cadenas de suministro, hacen que impongan, generando un efecto de cascada comercial donde las grandes empresas multinacionales exigen a sus proveedores -muchos de ellos pequeñas o medianas industrias- firmar y cumplir Códigos de conducta idénticos para poder venderles materias primas. Como observan Henson y Humphrey, la gobernanza corporativa en la industria alimentaria contemporánea ha trascendido los límites de la firma individual para convertirse en un mecanismo transnacional de regulación privada de la cadena de valor .
Así, las normas Global G.A.P. (Global Good Agricultural Practices) y FSSC 22000 (Food Safety System Certification 22000) -que nacieron como iniciativas privadas, como normas de derecho no estatal y que hoy son requisitos obligatorios de facto para exportar alimentos- constituyen dos de los estándares internacionales más importantes en el sector agroalimentario que operan en eslabones de la cadena de suministro, siendo reconocidas por la Iniciativa Global de Seguridad Alimentaria. Asimismo, PrimusGFS (Prime Food Safety Global Food Safety Standard) es un esquema de certificación orientado al sector de productos frescos y con alta relevancia en exportaciones hacia el mercado de Estados Unidos. Tampoco puede desconocerse que los fondos de inversión exigen que cualquier empresa alimentaria que busque líneas de crédito financieras deben demostrar métricas de gobernanza basadas en el marco privado del Sustainability Accounting Standards Board; adoptar estas normas no estatales protege legalmente a las empresas ante crisis por contaminación alimentaria o inconvenientes laborales en su cadena .
Puede observarse con claridad cómo estas normas de derecho no estatal generadas por empresas transnacionales se vuelven de cumplimiento obligatorio “de facto” para el resto de los actores de la cadena global., transformando la estructura del mercado alimentario .
En el sector automotriz también encontramos ejemplos como el Código de gobernanza y cumplimiento de Audi, parte del grupo Volkswagen, que se gestiona a través del sistema unificado denominado Compliance, Integrity & Risk Management de Audi. Audi hace extensible su Código a toda su cadena de valor a través del Código de Conducta para Socios Comerciales Audi Regional Office y, por lo tanto, todos los proveedores oficiales, concesionarios y distribuidores independientes de la marca deben firmarlo y adherirse a sus directrices. El código de gobernanza y conducta de AUDI es una norma no estatal debido a su origen, naturaleza y ámbito de aplicación, el cual se enmarca dentro de la autorregulación corporativa, constituyendo un ejemplo más de soft law.
Otro buen ejemplo es el Código de Gobernanza de las Empresas Tecnológicas que hacen hincapié en la innovación y en la ética de datos, adaptando sus normas para mitigar riesgos relacionados con la propiedad intelectual, la privacidad y el uso de la Inteligencia Artificial. Un consorcio de carácter privado formado por Microsoft, Google, OpenAI y Anthropic han creado un marco de gobernanza conjunta denominado Principios de Gobernanza de la Frontier Model Forum para autorregular el desarrollo de los modelos de Inteligencia Artificial más avanzados del mundo, estableciendo estándares privados de seguridad y evaluaciones de riesgo que aplican entre ellos de modo voluntario . Las Normas Comunitarias de META, quizás son el supuesto más masivo de derecho no estatal en el mundo ya que se trata de un código de conducta dictado por una corporación privada que regula el comportamiento y la libertad de expresión de más de 3.000 millones de usuarios (aplicables a Facebook, Instagram, Messenger y Threads) .
D) Algunos ejemplos de co-creación normativa entre actores no estatales y el Estado en el DIPr
En el ámbito del DIPr esta cooperación aparece sobre todo en materia de derecho comercial, pero no de forma exclusiva. Un ejemplo es el que se lleva a cabo en la Conferencia de La Haya de DIPr con la presencia de expertos privados, donde los Estados negocian convenios y principios recibiendo insumos técnicos de asociaciones, cámaras y expertos privados. Lo mismo sucede -como hemos visto- en UNCITRAL, en UNIDROIT y en la OEA .Otro ejemplo son los Principios de UNIDROIT sobre contratos internacionales, los cuales se presentan como el resultado de la unificación del derecho privado internacional, con fuerza normativa reconocida pero, a su vez, son al mismo tiempo parte de una lex mercatoria formulada por actores no estatales especializados .
Otro ejemplo es la elaboración de convenios marítimos donde se involucra a una abanico muy amplio de actores de todo tipo.
Otro caso diferente es el de la Cámara de Comercio Internacional, un actor no estatal activamente involucrado en el DIPr cuyas reglas privadas como os Incoterms o las Reglas y Usos Uniformes sobre crédito documentado se elaboran fuera de los marcos del Estado, pero operan en la práctica con marcos estatales.
Hurel y Lobato instan a examinar el caso de Microsoft para desentrañar el papel de la empresa en el desarrollo normativo de la ciberseguridad a nivel mundial . Analizan documentos que recogen las políticas y estrategias de la empresa y sostienen que estas iniciativas constituyen un intento de influir en las políticas públicas mundiales en materia de ciberseguridad, señalando que la falta de coordinación entre los distintos aspectos de los procesos de elaboración de normas pone de manifiesto los retos a los que se enfrenta el avance de las normas internacionales en materia de ciberseguridad .
También en materia de seguridad en problema no menor es el que se presenta en relación al mantenimiento de la paz en el ciberespacio ya que el Estado no ha podido abordar las acciones que llevan a cabo los actores no estatales, como los hackers individuales y las empresas tecnológicas . El problema fundamental -señala Katagiri- es la falta de “fuerza” del Estado en el ciberespacio. De allí que ello ha impulsado al sector privado, especialmente a las grandes empresas tecnológicas, a tratar de solucionar el problema del vacío legal, aprovechando sus productos digitales para remodelar las normas y convertirse en “emprendedores normativos” en el ámbito de la defensa digital. Sin embargo, advierte, la multiplicación de los “emprendedores normativos” se ha acelerado de forma descoordinada, y la forma en que han construido sus intereses no se alinea claramente con los de los Estados. Si bien se han aceptado algunas normas de comportamiento en el ciberespacio, muchas otras siguen siendo objeto de controversia. Mientras tanto, el discurso sobre las normas en los foros diplomáticos, incluidos los debates multilaterales en las Naciones Unidas, se ha vuelto muy poco democrático, dominado por un pequeño grupo de grandes potencias que, además, están divididas sobre qué normas deberían guiar el comportamiento de los actores estatales y no estatales .
Los actores no estatales han asumido un rol normativo preponderante a través de su autoridad privada. En relación al enfoque en la estandarización y la eficiencia de la cadena de suministro, cabe recordar que a finales de la década de 1990, las empresas minoristas del Reino Unido transformaron la gestión de la inocuidad mediante la unificación de sus criterios de auditoría bajo el consorcio British Retail Consortium Global Standard (BRCGS), quien publicó por primera vez su norma global de seguridad alimentaria en 1998. Este esfuerzo conjunto respondió a la necesidad de optimizar las exigencias operativas y legales de la Ley de Seguridad Alimentaria británica, reemplazando las múltiples evaluaciones individuales de las cadenas de supermercados por un protocolo técnico unificado. El marco inicial se estructuró a partir de los principios del Sistema de Análisis de Peligros y Puntos Críticos de Control (HACCP), promoviendo un control riguroso de los riesgos biológicos, químicos y físicos en las plantas procesadoras, así como el compromiso directo de la alta dirección.
Con el tiempo, este estándar local evolucionó hacia la norma global BRCGS, convirtiéndose en el primer modelo de certificación homologado por la Iniciativa Mundial de Seguridad Alimentaria (GFSI). En la actualidad, su impacto trasciende las fronteras británicas, consolidándose como un requisito indispensable para la exportación y un pilar de gobernanza en la cadena de suministro internacional. Al extender su alcance hacia normativas específicas sobre envases, almacenamiento y distribución, el modelo minorista sentó las bases de una cultura de calidad y seguridad alimentaria globalizada que previene eficazmente el fraude y mitiga los riesgos comerciales a escala global. En este caso, las empresas minoristas de Reino Unido han establecieron estándares de seguridad alimentaria, actuando sin mandado estatal directo . Estos estándares marcaron un hito en la transición de la seguridad alimentaria desde un enfoque estrictamente normativo estatal hacia esquemas de gobernanza privada transnacional. Creada originalmente para blindar la responsabilidad legal de los distribuidores británicos, la norma BRC logró sistematizar la evaluación de proveedores bajo metodologías estrictas de gestión de la calidad. Sus actualizaciones más recientes reflejan esta maduración científica, incorporando dimensiones complejas como la evaluación del fraude alimentario, la gestión avanzada de alérgenos y la institucionalización de una cultura de inocuidad arraigada en el comportamiento organizacional.
La adopción internacional de este esquema, actualmente implementado en más de un centenar de países, demuestra cómo las exigencias de un mercado minorista concentrado pueden reconfigurar las dinámicas de manufactura globales. Al integrarse a los lineamientos de la GFSI, el estándar BRCGS actúa hoy como un mecanismo de homogeneización técnica y un pasaporte comercial indispensable para el acceso a mercados de alta exigencia. De este modo, la iniciativa del comercio minorista del Reino Unido no solo optimizó la eficiencia operativa en su origen, sino que redefinió los parámetros internacionales de confianza del consumidor y resiliencia en los sistemas agroalimentarios modernos . En el caso particular de las empresas exportadoras latinoamericanas que aplican la norma BRC, el 68% de ellas exporta más del 75% de sus ventas y el fundamento de su utilización se encuentra en motivaciones éticas, de eficiencia, de legitimidad y comerciales . ·El estándar BCR ha reconfigurado geográficamente el comercio agroalimentario internacional.
Según la propuesta teórica de Jessica Green, esta autoridad de los actores no estatales no debe entenderse exclusivamente como un mandato delegado por el Estado, sino que ha evolucionado hacia una forma “emprendedora”, donde los actores privados generan reglas y estándares sin una delegación estatal explícita. Este fenómeno no implica necesariamente un juego de suma cero en el que el poder privado desplaza al público; por el contrario, ambas esferas se encuentran “imbricadas” en un dominio regulatorio transnacional donde la autoridad es relacional y mutua, permitiendo que las normas privadas ganen legitimidad conforme otros actores relevantes las adoptan y obedecen. Bajo esta perspectiva, el papel del Estado se redefine hacia un modelo de gobernanza reflexiva, actuando no como un regulador directo y exhaustivo, sino como un “facilitador” u “orquestador” que cataliza y selecciona los estándares privados más eficaces para gestionar problemas complejos. Sin embargo, la institucionalización de estos estándares voluntarios, particularmente en las cadenas de suministro globales, revela profundas asimetrías de poder; la mayoría de las normas se originan en contextos occidentales (Europa y Estados Unidos), lo que puede generar barreras de entrada y efectos excluyentes para los productores de países en desarrollo. En consecuencia, el estudio de la autoridad privada debe insertarse en el debate sobre el pluralismo legal y la fragmentación del derecho internacional, reconociendo que la armonización de estos estándares no es un proceso meramente técnico, sino una arena de tensiones políticas con significativas consecuencias distributivas a nivel global .
V. La legitimación, validez, vigencia y eficacia del derecho no estatal
- La legitimación de origen y la legitimación de resultado. Diversas posturas
El término legitimidad, según Wolfrum, se utiliza de forma variable en la literatura especializada. En el ámbito del Derecho internacional se refiere a la justificación del ejercicio de la autoridad pública, entendiéndose esta última como equivalente a tener la facultad de adoptar decisiones vinculantes . Aarnio, por su parte, alude al significado dual de la legitimidad y distingue entre dos formas de entender este concepto. Por una parte, la legitimidad de una actividad o institución se refiere a si una autoridad o acción está determinada conforme al Derecho (por ejemplo la autoridad de un gobierno) y, por otra, la legitimidad del Derecho mismo considera el orden jurídico como un todo, o una ley singular, como objeto de discusión .
Mas allá de discutir si el derecho no estatal constituye una excepción a la legitimidad del orden jurídico-político del Estado moderno, surgen también otros interrogantes: ¿qué se desea legitimar? (derecho no estatal / derecho estatal creado con intervención preponderante de actores privados?. ¿Quién / qué le otorga legitimidad? ¿Cuál es el proceso por el cual se legitiman? ¿Qué elementos debe contemplar la norma para que se la considere legítima? ¿Puede medirse la legitimidad de la norma utilizando como parámetro los niveles de participación social en su creación? La legitimidad: ¿es impuesta, ganada o merecida? ¿La expertise de los que producen las normas y la calidad de las mismas, incide en su legitimidad?
Uno de los rasgos más característicos de la modernidad, sostiene Hernando Nieto, ha sido la manifestación del poder y éste ha sido potenciado por el desarrollo de la técnica. De allí que se pregunte “¿hasta qué punto el Estado y su autoridad podrán ser dominados y superados por la técnica? ¿Qué significará esto? ¿El llamado globalismo legal sería una expresión de esta situación? .
Cabe precisar que en el Estado moderno ha predominado el modo de legitimación racional y legal. Se parte de la idea de un sistema circular o cerrado donde solo a la ley se le debe obediencia ya que el Derecho es la ley, la ley es una regla estatal, el Estado es la ley y la ley es el Estado. De esta forma, el Estado posee el monopolio de la creación del Derecho y también predomina la idea de fuerza. Por el contrario, en el Estado posmoderno la legitimidad es formal (siguiendo los procedimientos democráticos) y material (donde se tiene en cuenta la justicia) y la idea de participación o persuasión gana al concepto de fuerza, propio del Estado moderno.
Para responder a los interrogantes planteados resulta necesario precisar algunos términos. La legitimidad es un concepto que sigue planteando muchas dificultades definitorias, conceptuales y operativas. Por un lado, está cargado de connotaciones valorativas y, por otro, es considerada un elemento esencial para el buen funcionamiento de las instituciones políticas y jurídicas. Ahora bien, desde la perspectiva de la filosofía política, la legitimidad se vincula a la cuestión del fundamento o justificación del poder, es decir, las razones por las cuales algunos tienen poder de mando, y los motivos por los cuales se obedece a dicho poder. En el pensamiento político contemporáneo, han sido varios los autores que han ayudado a construir el concepto de legitimidad, como Gaetano Mosca o Guglielmo Ferrero, pero quizás ha sido Max Weber el que más ha contribuido a su formalización y categorización .
No entraremos -por el objeto de este Relato- a analizar la legitimidad weberiana de carácter racional, tradicional y carismática. Tampoco profundizaremos en otras corrientes, pero sí creemos pertinente recordar que para Rawls, el ejercicio del poder político es plenamente adecuado cuando se ejerce de acuerdo con una constitución, y la legitimidad está asociada al modo en el que las instituciones distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la división de cargas y ventajas provenientes de la cooperación social . Habermas, por su parte, entiende la legitimidad como la consecución de un consenso obtenido a través de una determinada acción comunicativa. Para él, la legitimidad es el hecho de merecimiento de reconocimiento por parte de un orden político, y el que una legitimidad merezca reconocimiento depende fundamentalmente de la fuerza justificativa de tal legitimación, es decir, de la concurrencia de unas condiciones formales que prestan a las legitimaciones eficacia, fuerza consensual y fuerza motivadora .
Desde la perspectiva de la filosofía jurídica, la legitimidad alude a los principios de justificación del Derecho. Como señalaba Bobbio, la legitimidad o justicia de las normas jurídicas expresa concordancia o discordancia de esas normas con un determinado sistema de valores . Es decir, resulta necesario valorar las normas jurídicas desde la perspectiva de su justicia o injusticia.
La legalidad, por su parte, implica que el Derecho se manifiesta a través de normas, de un sistema normativo. Sin embargo, “en el concepto de legalidad hay, de forma indudable, una carga histórica. En la actualidad con él se alude a una serie de exigencias y postulados que se vinculan a un modelo que se expresa en la fórmula de “Estado de Derecho”, es decir, la ley entendida como expresión no de una voluntad personal, sino de la soberanía popular, la voluntad de la mayoría del cuerpo social; la ley, pues, entendida de forma democrática” . El modelo positivista de legitimidad pretende reducir la legitimidad del poder político y jurídico a mera legalidad; es decir, el fundamento de la legitimidad se encuentra en la propia legalidad. Esta concepción ha sido criticada como reduccionista, argumentándose que la misma implica un inadmisible empobrecimiento de la legitimidad democrática.
También cabe preguntarse por la calidad de las normas del derecho no estatal. ¿Tal legitimidad es ganada o merecida? Según Leible “el concepto de Derecho no debería entenderse desde un punto de vista ‘institucional’, es decir, como las normas creadas por el Estado, sino ‘funcional’, es decir, como un ordenamiento con garantía de justicia. (…) Al derecho estatal se le puede presuponer esta garantía de justicia. Por el contrario, a las normas no estatales se las debe someter a un sumario control previo” .
Se ha señalado que la legitimación universal, general, común a todos, tiende a concentrarse en el Estado. Sin embargo, no deja de ser verdad que el Estado no es el único portador de legitimidad, ya que la sociedad civil siempre es la fuente originaria de los consensos y en su interior existen múltiples motores de legitimación, pero se trata -en su caso- de legitimidades fragmentadas . Si nos atenemos a la existencia de actores no estatales que inciden no solo en la creación normativa por parte del Estado y las organizaciones internacionales, sino que también son capaces de generar derecho no estatal que se aplica en la práctica diaria y que, incluso es recogido en decisiones judiciales y arbitrales, puede someterse a discusión la legitimación de estos grupos que disputan credibilidad con el Estado. Es decir que la legitimación no solo se vincula a la norma en sí, sino también a los sujetos de los que emana.
La legitimación del derecho no estatal ha generado intensísimos debates en el ámbito de las corrientes del pluralismo jurídico y también de la sociología jurídica sobre cómo normas jurídicas no creadas por el Estado obtienen validez social y obediencia comunitaria. En esta línea resultan claves los trabajos de Boaventura de Sousa Santos, Gunther Teubner y Norbert Rouland, entre otros.
Así, desde la perspectiva positivista, solo es Derecho el creado por el Estado. El Estado es la única fuente de juridicidad y, por tanto, el derecho no estatal es un simple uso social o moral sin validez jurídica formal. Sin embargo, desde la corriente del pluralismo jurídico, el Derecho existe donde hay sociedad organizada que produce (y aplica) normas efectivas y. por tanto, el Estado no ostenta el monopolio absoluto en la creación normativa. Dicho de otra manera, según el pluralismo jurídico, la legitimidad no depende de quién dicta la norma (el Estado), sino de quién la acepta y la practica (la comunidad); así, la legitimidad del derecho no estatal se basa en el reconocimiento social, la costumbre y el consenso de una comunidad que acepta ciertas normas como justas y obligatorias, sin necesidad de que provengan del Estado ni de organismos internacionales.
Diferentes autores desde la corriente del pluralismo se han ocupado de estructurar teórica y empíricamente esta posición. Erlich , por ejemplo, sustenta el concepto de “derecho viviente” y entiende que el derecho no nace en el Parlamento ni en los tribunales de un Estado, sino en el derecho viviente de la sociedad, afirmando que la verdadera legitimidad de una norma surge de las reglas internas de las personas que las obedecen, existiendo con total independencia del derecho estatal. Subraya la existencia de usos y prácticas asociativas (derecho no estatal) que regulan la acción de los individuos de modo autónomo y por delegaciones que el derecho estatal realiza, y señala que estas regulaciones son mucho más determinantes para la armonía social que las propias normas jurídicas como tales. Introduce el concepto de derecho vivo (lebendes Recht), el cual constituye el orden interno de las asociaciones sociales (familia, corporaciones, grupos religiosos, etc.) que regula la conducta humana efectiva, incluso sin haber sido formalizado en leyes estatales. Para el autor, este derecho vivo es el que rige la vida cotidiana y las relaciones sociales reales, siendo el Estado solo una de las múltiples asociaciones coactivas existentes. Así, coexisten ordenamientos plurales en el interior de una misma estructura social; el Estado no es la única asociación en la que se vive la vida social, aunque sea la principal . Erlich cuestiona la doctrina que identifica al Estado como la única fuente del derecho, señalando que esta es una concepción unilateral derivada de la necesidad de fortalecer el poder público en épocas de absolutismo.
Boaventura de Souza Santos, por su parte, ha acuñado el término “interlegalidad” para explicar que los ciudadanos no vivimos bajo un solo sistema legal, sino en la intersección de diferentes redes de derechos que se mezclan y superponen en la vida diaria; así la legitimidad es entendida como una herramienta de emancipación social frente a la dominación del derecho estatal. Si bien su estudio se basa en una investigación de campo realizada en 1970 en Pasárgada, nombre ficticio de una de las favelas más extensas de Río de Janeiro, el objetivo central del autor es analizar cómo las clases populares, ante la ausencia del sistema jurídico estatal y el carácter ilegal de sus asentamientos, desarrollan estrategias de adaptación para asegurar el orden social a través de una legalidad interna y paralela. De Souza Santos describe el pluralismo jurídico de clase y la dialéctica con el Estado y señala que la relación es de “evitación y adaptación mutua” .
Desde la doctrina brasileña, Wolkmer justifica la legitimidad de los movimientos no estatales y aduce que éstos crean sus propias normatividades para resolver carencias que el Estado ignora. Parte de examinar el agotamiento del modelo tradicional de derecho positivo occidental y argumenta que el paradigma actual, centrado en el Estado y en valores liberal-individualistas, es insuficiente para atender las necesidades de las sociedades contemporáneas, especialmente en el capitalismo periférico latinoamericano. Ante esta crisis, propone un modelo participativo y democrático que reconozca fuentes normativas extraestatales nacidas de luchas sociales y prácticas comunitarias. Esta perspectiva busca transformar el sistema legal en una herramienta de emancipación que valide la diversidad de sujetos colectivos y nuevas formas de justicia. Señala que el modelo basado en la racionalidad formal y el individualismo liberal ha entrado en una crisis de eficacia y legitimidad, especialmente en las sociedades del “Sur global”, y que la insuficiencia del derecho estatal para resolver conflictos colectivos complejos y satisfacer necesidades humanas fundamentales permite la emergencia de un paradigma alternativo, el pluralismo jurídico, al que define como la multiplicidad de manifestaciones o prácticas normativas que coexisten en un mismo espacio sociopolítico, ya sean estas oficiales o no oficiales, y que encuentran su razón de ser en necesidades existenciales, materiales y culturales.
El citado autor entiende que la legalidad de las normas no estatales no depende de una sanción formal del Estado, sino de su eficacia social y del consenso comunitario; a diferencia de la legitimidad “instituida” por el aparato burocrático estatal, la norma no estatal se legitima mediante una praxis democrática de base, donde el Derecho es lo que la comunidad reconoce socialmente como tal para garantizar su “buen vivir”. Alude a la existencia de “nuevos sujetos colectivos de Derecho”, señalando que son actores que poseen un poder instituyente capaz de transformar carencias sociales en reivindicaciones normativas, creando así una legalidad paralela, insurgente y autónoma que regula su vida interna y sus conflictos. Propone una “nueva cultura jurídica participativa”, un pluralismo jurídico de “descolonización del Derecho” que transita de una cultura monista y centralizadora a una descentralizada y participativa. En esta nueva cultura, la legalidad de las normas no estatales se fundamenta en una “ética de la alteridad” y en una racionalidad emancipadora que prioriza la vida y la dignidad humana sobre el formalismo técnico de la norma estatal .
Dentro de una posición más analítica, Tamanaha -una de las voces críticas y realistas fundamentales en la teoría contemporánea del pluralismo jurídico- analiza este fenómeno explorando cómo múltiples sistemas normativos coexisten y compiten desde la época medieval hasta la era de la globalización contemporánea; señala que,precisamente esta etapa ha generado una “tercera ola” de pluralismo marcada por regímenes internacionales, redes transnacionales y la nueva lex mercatoria privada, lo que ha debilitado la soberanía legal del Estado. En esta línea sostiene que la visión del Estado como único creador de leyes es históricamente excepcional, ya que tradicionalmente han convergido normas consuetudinarias, religiosas y comerciales. Tamanaha identifica varios sistemas de ordenamiento, incluyendo el derecho oficial, el indígena y el económico, examinando cómo sus colisiones generan incertidumbre o ventajas estratégicas para los individuos. Asimismo, propone un marco teórico interdisciplinario para entender cómo estas estructuras de poder interactúan en un mundo donde el capitalismo y la migración diluyen los monopolios legales estatales, ofreciendo una perspectiva evolutiva sobre la fragmentación de la autoridad normativa en la sociedad contemporánea .
Por otra parte, se centra en los denominados conflictos de “doble legitimidad” o competencia de autoridades, señalando que en la realidad coexisten sistemas normativos y que las personas eligen no sólo las normas, sino los foros -estatales o no estatales- a los que desean acudir, teniendo en consideración criterios de accesibilidad, cercanía cultural y legitimidad percibida del juzgador. Propone un marco analítico de seis sistemas de ordenamiento normativo que interactúan en un mismo espacio social: sistemas legales oficiales (el aparato estatal y el derecho positivo), sistemas consuetudinarios (reglas sociales compartidas y tribunales tradicionales), sistemas religiosos (preceptos con autoridad metafísica -ej. Sharia o derecho canónico-), sistemas económicos/capitalistas (normas que rigen el mercado y transacciones transnacionales), sistemas funcionales (regulación interna de sectores específicos como universidades, hospitales o internet) y sistemas comunitarios / culturales (normas vinculadas a una identidad de grupo, idioma o historia común). Enfatiza que estos sistemas no solo coexisten, sino que frecuentemente chocan debido a sus pretensiones de supremacía y autoridad.
Tamanaha identifica un problema conceptual insoluble que ha estado presente en los estudios de pluralismo jurídico por décadas: la dificultad de definir qué es “Derecho” sin confundirlo con el control social general. En esta línea, critica las definiciones amplias y rechaza las posturas que consideran que cualquier orden normativo de un grupo social es “Derecho”, pues esto hace que el concepto sea imposible de diferenciar de la vida social misma. Propone, en cambio una visión no esencialista que sostiene que el Derecho es aquello que los actores sociales identifican y etiquetan como “Derecho”. Esto permite, según él, estudiar el pluralismo sin necesidad de una definición científica universal.
Ulrich Beck, por su parte, no analiza el derecho no estatal desde una perspectiva puramente jurídica, sino a través de su lente sociológica de la globalización y la subpolítica. Para él, el surgimiento de normas y regulaciones al margen del Estado-nación tradicional es una consecuencia directa de la incapacidad de las leyes estatales para contener y gobernar los riesgos globales. Para él, la política ya no ocurre únicamente en los parlamentos (la política institucional), sino que se desplaza hacia la zona de la subpolítica que es un espacio donde grandes corporaciones, comités técnicos científicos, consorcios tecnológicos y ONGs dictan sus propias reglas de juego a nivel mundial. Así, el derecho no estatal surge, en gran medida, para auto-regular los peligros de la “sociedad del riesgo”. Sin embargo, el problema es que, al no emanar del poder estatal formal, el derecho no estatal prioriza la eficiencia económica o técnica sobre la justicia. En su opinión existe la paradoja de que en la era global hay un peligroso desajuste entre el poder real y la legitimidad democrática. Señala que “mientras que en el marco de la ‘política’ democráticamente constituida del Estado nación se legitima cada vez más políticamente el aferrarse al status de no decidir, en los marcos transnacionales de la ‘no política’ aparentemente se toman decisiones de gran envergadura a las que le falta la legitimidad democrática”. Es decir, en el marco de la política “democráticamente constituida” (con legitimidad de origen) no deciden o no crean normas (en ciertos casos…), mientras que en el marco transnacional de la “no política” (aparente) -sin legitimación de origen pero con legitimación de resultado- se toman decisiones importantes y se crean normas .
Según Kuyper, Linnér y Schroeder, la legitimidad de los actores no estatales y la validez de las normas que estos generan se explican dentro del marco de un “multilateralismo híbrido”, donde su poder no proviene de un mandato legal tradicional, sino de tres dimensiones fundamentales: a) participación (aseguran que las partes interesadas tengan voz en la formación de reglas y regulaciones); b) representación (lo actores no estatales tienen la capacidad de “hacer presente” las preferencias e ideas de grupos que, de otro modo, estarían ausentes en las negociaciones formales. Ahora bien, para que esta legitimidad se mantenga, sus reclamos de representación deben ser “auténticos”, es decir, reflejar fielmente las visiones de los afectados); c) rendición de cuentas -accountability- (actúan como “perros guardianes” supervisando que los Estados cumplan con sus contribuciones determinadas a nivel nacional. Al monitorear e informar sobre los avances, otorgan una capa de vigilancia que el sistema puramente estatal a veces no puede proveer); d) llenado de brechas de gobernanza (su legitimidad también surge de su capacidad para actuar donde los Estados no lo hacen, adoptando roles de “gobernantes privados” a través de esquemas de certificación y establecimiento de estándares globales para llenar vacíos de gestión) .
Algunos autores distingue entre la legitimidad orientada a los procesos (“gobierno del pueblo”) y la legitimidad orientada a los resultados (“gobierno para el pueblo”). La legitimidad orientada a los procesos se centra en la participación y las preferencias de los ciudadanos en la toma de decisiones, mientras que la legitimidad orientada a los resultados se centra en la eficacia con la que las políticas resuelven los problemas públicos y promueven el bienestar común .
En el campo específico del DIPr, Horatia Muir Watt -una de las principales impulsoras de la corriente que propone resolver los conflictos de leyes globales a través del prisma del pluralismo jurídico- , en su trabajo “Conflicts of Laws unbounded: the case for a legal-pluralist revival”, cita y utiliza explícitamente las influyentes categorizaciones teóricas de Tamanaha para fundamentar cómo interactúan los sistemas jurídicos estatales con las normativas transnacionales y no estatales. Analiza cómo el DIPr puede funcionar como una herramienta vital para gestionar la gobernanza global. Así, nuestra disciplina debe someterse a una reestructuración conceptual crítica para seguir siendo relevante en un mundo globalizado ya que, tradicionalmente, el DIPr ha sido estatalista pero el contexto actual ha roto estas fronteras rígidas, provocando una explosión de normas no estatales, híbridas y transnacionales. Ahora bien, en lugar de ver el declive de la soberanía estatal exclusiva como una crisis, la autora propone un renacimiento jurídico-pluralista ; en su opinión, los sistemas globalizados contemporáneos se asemejan al mundo premoderno, el cual se caracterizaba por una pluralidad de autoridades, territorios difusos y fronteras borrosas entre lo público y lo privado. Por ende, según ella, resulta necesario visibilizar el pluralismo y, en esta línea, el DIPr se encuentra en una posición única para actuar como un espacio donde este pluralismo jurídico se visibilice y se gestione, sirviendo como una forma alternativa de coordinación .
Para fundamentar la legitimidad de los actores no estatales Muir Watt recurre a las nociones de la contestación democrática y la justicia distributiva. Según la autora, el mercado global tiende a generar profundas desigualdades y, si la legitimidad solo se basara en la eficiencia del mercado, se estaría validando que los actores más poderosos impongan sus reglas sobre los más débiles sin ningún tipo de control ético o social. En su opinión, en la era de la globalización, las corporaciones y los organismos privados operan por encima y más allá de las fronteras de los países. Como los Estados ya no pueden controlar por sí solos estas actividades transnacionales, Muir Watt argumenta que no podemos exigirles a los actores no estatales una legitimidad basada en constituciones nacionales tradicionales . Por lo tanto, se necesita buscar una nueva fuente de validez que no dependa del poder de un Estado-nación. Para resolver este vacío, recurre a la contestación democrática o a la necesidad de democratizar el poder privado. Ella explica que la legitimidad de un actor no estatal surge cuando sus decisiones no son impuestas de forma autoritaria o unilateral, sino que pueden ser cuestionadas, debatidas y resistidas por la sociedad civil. Si un tribunal de arbitraje privado o una multinacional permite que las comunidades afectadas alcen su voz y desafíen sus normativas, ese proceso de debate le otorga una legitimidad democrática descentralizada.
Para la citada autora el DIPr no es un conjunto de reglas técnicas y neutrales, sino una herramienta con un impacto político real y la legitimidad estaría fundada, en última instancia, en la “justicia distributiva”, entendiendo que las normas globales que cree un actor no estatal resultarán válidas si sus acciones protegen los derechos humanos, el medio ambiente y reducen la asimetría de poder entre las corporaciones occidentales y el resto del mundo. En su opinión es necesario garantizar la rendición de cuentas en los procesos globales de toma de decisiones a través de la deliberación, la contestación y el reconocimiento mutuo de las normatividades no estatales.
Ralf Michaels, también desde el marco del pluralismo , adopta un enfoque más funcional, siendo escéptico sobre el accionar de los actores no estatales si estos pretenden operar completamente desconectados del poder estatal, aunque señala que el pluralismo se sostiene sobre la base de tres premisas: que el Derecho incluye normas estatales y no estatales, que existe una irreductible pluralidad de ordenamientos, y que estos se superponen e interactúan de forma constante . Su mirada es crítica en relación a la actuación de los actores privados, argumentando que la gobernanza no estatal es conceptualmente incoherente, empíricamente casi inexistente en términos puros, y normativamente poco atractiva. Para él, la eficacia funcional de los actores privados no puede desligarse del entramado coactivo del Estado, el cual permanece como el ancla última de reconocimiento y estabilidad sistémica. En esta línea sostiene que la supuesta autonomía de los mercados transnacionales y de las corporaciones constituye en realidad un espejismo, ya que siempre terminan acudiendo al rescate o al respaldo coactivo del Estado cuando los sistemas financieros o regulatorios colapsan. En su artículo “The Mirage of Non-State Governance” señala que la gobernanza puramente no estatal es, en gran medida, un espejismo y que, en realidad, la legitimidad de los actores no estatales es “prestada” por el Estado. De esta forma, un actor no estatal es legítimo ante el DIPr solo cuando el Estado decide delegar, reconocer o traducir esas normas dentro de su propio sistema judicial . Michaels intenta desmitificar el poder de los actores no estatales, entendiendo que la única gobernanza real y legítima a largo plazo sigue dependiendo de la soberanía estatal. Es más, en su opinión, el pluralismo no opera en el vacío, sino que requiere de la mediación e infraestructura de los tribunales del Estado para adquirir relevancia práctica.
Michaels y Jansen plantean que a la hora de evaluar la legitimidad de las normas no estatales de carácter transnacional, se lo hace teniendo en cuenta un criterio funcional que considera su eficacia y sus resultados técnicos más que su origen democrático . Existe una legitimidad de resultado que proviene de la expertise, de la pericia técnica y de la eficacia regulatoria. Si un actor no estatal resuelve casos complejos con derecho no estatal de forma más eficiente de lo que lo hace un Estado, entonces el mercado y los ciudadanos validan pragmáticamente la existencia de tal norma .
A diferencia de los enfoques filosófico de Muir Watt o el escepticismo de Michaels, Fernández Arroyo aborda la legitimidad de los actores no estatales desde una postura ligada al litigio procesal y al arbitraje internacional, analizando cómo la privatización de la justicia internacional a través del arbitraje de inversiones y comercial desafía los estándares tradicionales de legitimidad democrática. En esa línea, sostiene que la legitimidad de estos actores procesales no estatales no puede depender de un poder estatal soberano clásico, sino del fortalecimiento de la transparencia procesal y de la creación de mecanismos de accountability de carácter público . Señala que los actores no estatales participan activamente en un ecosistema donde coexisten múltiples centros de adjudicación y ejecución, y su legitimidad operativa se construye a través de la eficacia de sus resoluciones y su capacidad para interactuar armónicamente con los sistemas locales .
Frente a la diversidad de posiciones, cabría indagar -casi como una pregunta retórica- si ¿el poder legitima al derecho no estatal, o el derecho no estatal legitima al poder?.
- La validez del derecho no estatal
Validez significa la propiedad de aquello que tiene valor. En el lenguaje ordinario, cuando se habla de validez en referencia a algo, esto es, cuando se dice que una cosa es válida se quiere dar a entender que es algo valioso, apreciado o estimable, es decir, se intenta expresar una valoración positiva de aquello de lo cual se predica. La validez es la cualidad que posee una norma cuando forma parte legítimamente de un ordenamiento jurídico. Para que una norma sea válida debe serlo tanto formal como materialmente. Así, una norma es válida formalmente si es creada por el órgano competente, siguiendo los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico, mientras que lo será materialmente si su contenido no contradice el contenido dispuesto por una norma jerárquicamente superior.
Como advierte Norberto Bobbio, la determinación de la validez jurídica de una norma implica resolver un juicio de existencia que exige verificar tres condiciones: “a) si el órgano que la promulgó tenía el poder legítimo para dictar normas jurídicas (competencia formal), b) si no ha sido derogada por una norma posterior, y c) si no es incompatible con otras normas del sistema, particularmente con aquellas jerárquicamente superiores (validez material), pues la coherencia es una exigencia intrínseca del ordenamiento jurídico” .
Ahora bien, ¿de qué depende la validez del derecho no estatal? ¿Depende de la aceptación social, de la costumbre, del respaldo del Estado? Para los partidarios del positivismo jurídico, el Derecho solo nace del Estado y, por tanto, una norma no estatal es válida solo si el Estado la autoriza o si la reconoce en su propia norma estatal, con lo cual existe una relación de dependencia entre el derecho no estatal y el estatal. En relación a la fuerza del derecho no estatal, sin el respaldo del poder del Estado, no existe una verdadera obligación jurídica. Por el contrario, desde la corriente del pluralismo jurídico se ha sostenido que el Estado no es la única fuente normativa y así, por ejemplo, las reglas no estatales del comercio internacional rigen las operaciones transnacionales independientemente del poder del Estado. Ahora bien, el pluralismo crítico o sociológico señala que la validez del derecho no estatal proviene de la aceptación social y, en relación a su efectividad, argumenta que si un grupo obedece una norma y la siente como justa, esa norma tiene validez real en la vida diaria. Por tanto, la autoridad surge de la sociedad misma y no solo de lo que autorice el Estado.
En cuanto a la validez de las normas generadas por los actores no estatales en materia ambiental, por ejemplo, Kuyper, Linnér y Shoroeder destacan que, al ser soft law, la validez de muchas de estas normas no reside en la coacción, sino en la “orquestación” por parte de organismos como la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, que utiliza recursos materiales para movilizar a terceros hacia metas comunes sin depender de medios rígidos de cumplimiento. La validez de sus normas descansa en una mezcla de autoridad privada, compromisos voluntarios y mandatos legales subestatales dentro de una arquitectura de gobernanza global cada vez más descentralizada. Apelan para justificar la validez de las normas a un marco de transparencia, argumentando que aunque las promesas nacionales (Contribuciones Determinadas a Nivel Nacional -planes de acción climática) no son legalmente vinculantes en sí mismas, el marco para monitorearlas y revisarlas sí tiene ese estatus legal. En este proceso, los actores no estatales validan la efectividad de las normas al participar en la medición, reporte y verificación de los avances .
Ralf Michaels explica que, aunque la globalización ha impulsado órdenes normativos como la lex mercatoria o el derecho de internet, es un hecho que los Estados no pueden ignorar ese derecho no estatal pero, sin embargo – para no renunciar a su monopolio jurídico- lo despojan de autonomía legal resistiéndose a reconocerlo formalmente. En cambio, utilizan mecanismos de “re-estatización” para integrar esas normas no estatales a su propio marco legal a través de tres métodos: incorporación (transforma el derecho no estatal en derecho estatal -por ejemplo, incorporando la lex mercatoria al common law-); deferencia (trata las normas no estatales como hechos o elementos de ordenación privada en lugar de leyes), y delegación (considera a las normas no estatales como derecho subordinado cuya validez depende totalmente de la autorización previa del Estado). Según el autor, los actores no estatales desempeñan roles tradicionalmente reservados al Estado, incluyendo la función de legisladores, y analiza su legitimidad desde dos vertientes: 1) “jurispersuasión”: citando a Paul Berman, explica que la legitimidad de estas comunidades depende de su capacidad de de convencer a otros (especialmente a los Estados) de que su poder para crear normas es legítimo; 2) “resistencia estatal”: él se muestra escéptico sobre la disposición de los Estados para aceptar esta legitimidad, sosteniendo que los Estados tienen un interés colectivo en mantener un “cartel” de creación de leyes. En esta línea, Michaels sostiene que la validez del derecho no estatal es una cuestión de relativismo conceptual ya que, desde un punto de vista sociológico o antropológico, estas normas puedan cumplir las funciones del Derecho. Ahora, desde la perspectiva jurídica del DIPr, el derecho no estatal es generalmente rechazado como “ley” aplicable. Advierte que si el Estado reconociera plenamente la validez del derecho no estatal, podría socavar su propia posición de autoridad y su capacidad para mediar en conflictos sociales .
- La vigencia y la eficacia del derecho no estatal
La vigencia es la existencia actual de una norma jurídica en un tiempo y lugar determinados, es decir, que rige hoy, aquí y ahora. Una norma está vigente cuando ha entrado en vigor y no ha sido derogada.
Ahora bien, la noción de vigencia puede predicarse sin problemas del derecho emanado del Estado y de las organizaciones internacionales con carácter de hard law. En relación a las normas de soft law elaboradas en el seno de organismos internacionales -como los Principios de UNIDROIT, los Principios de La Haya o la Guía en materia de contratos de la OEA-, no tienen una entrada en vigor legal u obligatoria decretada por el Estado.
Desde el día en que la Asamblea, Comité o Comisión de un organismo aprueba un instrumento de soft law, la norma adquiere fuerza moral y autoridad técnica. En materia de familia, por ejemplo, donde están en juego los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, el soft law adquiere vigencia real cuando un juez la invoca para fundamentar un fallo, por ejemplo. En el ámbito comercial tales normas adquieren vigencia práctica ya sea por medio de la autonomía de la voluntad -cuando las partes eligen incorporarlas a su contrato- o cuando los jueces o los árbitros en un arbitraje internacional las aplican de forma directa para resolver controversias o, incluso, pueden entrar en vigor “indirectamente” cuando los Estados modifican sus leyes locales o sus normas de DIPr y toman ese soft law como modelo o guía.
Cabe precisar que pueden existir algunos casos particulares donde la misma entidad que las redacta y aprueba, fija la fecha de su entrada en vigencia. Por ejemplo, esto sucede con los Incoterms de la CCI ya que al emitir una actualización (como ocurrió con los Incoterms 2020), el organismo determinó el día exacto en que comenzaron a regir a nivel global ( por lo general el 1 de enero del año posterior a su publicación). Sin embargo, aunque esté en vigor una nueva versión, los contratantes -en uso de su autonomía de la voluntad- pueden especificar de forma clara si desean utilizar otra versión anterior de los Incoterms. El mismo caso puede aplicarse para las Reglas y Usos Uniformes de crédito documentado.
En relación a la eficacia del derecho estatal cabe recordar que es el grado de cumplimiento y aplicación real de una norma por parte de los destinatarios y, en su caso, de los órganos del Estado. Una norma estatal es eficaz cuando es efectivamente acatada y respetada por el conjunto del grupo social. Si una norma pierde su eficacia, se enerva. La eficacia no implica necesariamente validez ni vigencia: una norma puede ser válida pero ineficaz si nadie la cumple, o puede existir una práctica eficaz sin reconocimiento formal dentro del sistema jurídico.
Prieto Sanchís explica que la eficacia de las normas jurídicas puede analizarse, al menos desde tres puntos de vista: a) jurídico o dogmático, el cual alude al acto jurídico susceptible de producir efectos; b) sociológico, que se refiere al grado de efectivo cumplimiento de las normas por parte de sus destinatarios -lo que también puede denominarse efectividad- el cual constituye el sentido más extendido-; c) político, que representa la satisfacción de las finalidades u objetivos sociales o políticos en vista de los cuales fueron establecidas esas normas .
Según Laporta, “uno de los aspectos más inquietantes de esa nueva condición de mercado de ordenamientos que tiene la globalización como proceso es que al actor global lo que le interesa de las normas jurídicas bajo las que prefiere cobijarse es simplemente que sean eficaces y estén en vigor. No cuestiona su legitimidad. (…) Tampoco necesita que cumplan con las exigencias formales del concepto de ‘lo correcto’. Le preocupa quizás la estabilidad de las leyes, pero no su retroactividad, ni su generalidad, ni siquiera su condición pública” . El citado autor recuerda que el derecho no estatal desborda con agilidad los límites de las fronteras, produce impactos que van mucho más allá del ámbito en el que tiene vigencia y las soluciones más “blandas” que propone se ofrecen precisamente para los problemas más “duros” que suscita la realidad .
Para justificar la eficacia del derecho no estatal la literatura jurídica señala que debe superarse el monismo jurídico tradicional, reconociendo que la capacidad de una norma para producir efectos no depende exclusivamente del poder de coacción del Estado. En el marco del constitucionalismo contemporáneo, la eficacia del derecho no estatal puede ser analizada desde una triple perspectiva: en lo jurídico, porque las constituciones pluralistas incorporan estas regulaciones externas a su propio sistema de fuentes; en lo sociológico, debido a que los destinatarios las aceptan y cumplen voluntariamente, otorgándolo una altísima efectividad práctica para garantizar la seguridad jurídica de sus relaciones globales; y en lo político, en tanto estas normas logran satisfacer con éxito fines de justicia y armonización social que rebasan las fronteras estatales. El derecho no estatal suele responder a objetivos globales, transnacionales o de sectores específicos y su eficacia se mide por su éxito en alcanzar esas metas sociales o económicas concretas para las que fue creado.
VI. La homologación del derecho no estatal
- La recepción en instrumentos convencionales
Es sabido que las partes, en uso de su autonomía de la voluntad, pueden incluir en sus contratos normas de derecho no estatal. Incluso, los jueces o árbitros al resolver los casos pueden utilizarlas. Ahora bien, es preciso señalar que el derecho no estatal ha sido receptado en convenciones y sistemas de DIPr de fuente interna en América Latina y el Caribe, produciendo una suerte de homologación pública.
La Convención de Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras ha sido ampliamente ratificado por países de Latinoamérica. De acuerdo a lo expresado por el Instituto de Derecho Internacional en su Declaración de El Cairo “El hecho de que un árbitro internacional haya sustentado un laudo en normas transnacionales (principios generales del derecho, principios comunes a muchos derechos, derecho internacional, usos del comercio y expresiones análogas), en vez del derecho de un Estado determinado, no debería, por sí mismo, afectar la validez o el carácter ejecutorio del laudo, cuando las partes acordaron que el árbitro aplicara normas transnacionales, o cuando las partes guardaron silencio respecto al derecho aplicable” .
El Convenio de Washington de 1965 que creó el Centro de Arreglo de Diferencias relativos a Inversiones (CIADI) es el primero en su especie en utiliza la expresión más abarcativa “normas de derecho” (rules of law), después adoptada por la misma Ley Modelo de Arbitraje de la UNCITRAL y por leyes y reglamentos de arbitraje de la región. En esta línea, el art. 42 del Convenio establece que “1)El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables”. Los árbitros suelen recurrir a al derecho no estatal (como estándares internacionales de trato justo y equitativo o usos comerciales) para interpretar los contratos de inversión y los Tratados Bilaterales de Inversión, complementando o supliendo los vacíos del derecho interno del Estado receptor. La Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional en su art. 28 dispone que: “1) El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. 2) Si las partes no indican la ley aplicable, el Tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas del conflicto de leyes que estime aplicables al caso. (…). 4) En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso”. Ya sea sin cambios, o con matices sutiles, o con desviaciones sustanciales, numerosos Estados han promulgado legislación basada en la Ley Modelo de UNCITRAL . La esencia de una Ley Modelo es servir como estándar para orientar a los legisladores y, en ese aspecto, la Ley Modelo de arbitraje ha sido bastante exitosa cumpliendo este papel e influenciando la mayoría de las leyes de arbitraje de los países de nuestra región. Como vemos, esta norma de soft law ha ejercido una notable proyección, y el resultado es que se ha convertido en hard law al sancionarse las diversas normativas de arbitraje siguiendo sus lineamientos.
En este sentido, es dable destacar que el art. 56 de la Ley panameña de arbitraje 2013 (normas aplicadas al litigio), además de aludir a las “normas jurídicas elegidas por las partes” en el numeral 1, en su párrafo final dispone que “En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al asunto. En los arbitrajes internacionales se tendrá en cuenta, además, los Principios del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) sobre los Contratos Comerciales internacionales” .
La Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías establece en su art. 9 que “1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. 2. Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate”. Es decir que no solo quedan obligadas por aquellos usos y prácticas que hayan acordado, sino que también se prevé la aplicación tácita -salvo que acuerden lo contrario- de aquellos usos que cumplan los recaudos que establece la norma.
En el marco de la OEA, muchos países latinoamericanos han ratificado la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (CIDIP I, Panamá en 1975), la cual hace referencia en su art. 3, para el caso de ausencia de acuerdo entre las partes, a las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) que, a su vez, establece en su art. 30 numeral 3) que, en todos los casos, el tribunal arbitral tendrá en cuenta “los usos mercantiles aplicables al caso”. La Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales (CIDIP V, México, 1994), aunque solo ratificada por dos países -México y Venezuela- marcó un hito histórico al consagrar la autonomía de la voluntad para la elección del derecho aplicable a los contratos, incluyendo la posibilidad de elegir normas no estatales, convirtiéndose en fuente de inspiración para legislaciones de DIPr del continente. En relación al derecho aplicable, determina en el art. 7 que “el contrato se rige por el derecho elegido por las partes”, y que dicho acuerdo debe ser expreso o debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto, pudiendo dicha elección referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo. La doctrina ha interpretado que las partes pueden elegir la lex mercatoria para regir el contrato internacional . Ahora, si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable o si su elección resultara ineficaz, conforme al art. 9, “el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos”. La misma norma expresa que “el tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales”. Según el art. 10, “además de lo dispuesto en los artículos anteriores, se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto” .
A diferencia de la CIDIP V, en el ámbito europeo el Reglamento 593/2008 – Roma I en el art. 13 (libertad de elección) señala que el contrato se regirá por la “ley” elegida por las partes. Asimismo, el art. 20 excluye el reenvío sosteniendo que “cuando el presente Reglamento establezca la aplicación de la “ley de un país”, se entenderá por tal las normas jurídicas materiales en vigor en ese país, con exclusión de las normas de derecho. Ahora bien, existe la posibilidad de aplicación del derecho no estatal por referencia; en este caso, según el Considerando 13, “el presente Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un derecho no estatal o un convenio internacional. La normativa europea ha implicado un fuerte revés para la aplicación de la lex mercatoria, dándole un fuerte portazo.
Nótese que según el art. 25 del Reglamento 125/2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil -referido a la prórroga de competencia-, “si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. El acuerdo atributivo de competencia deberá celebrarse: (…) c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los ‘usos que las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo’ en el sector comercial considerado”.
A nivel subregional americano, el MERCOSUR, por ejemplo, da entidad al derecho no estatal en el propio Tratado de Asunción de 1991 cuando utiliza en su Anexo 2 los términos CIF y FOВ, en clara alusión a los INCOTERMS de la Cámara de Comercio Internacional. Asimismo, el Acuerdo sobre Arbitral Comercial Internacional del MERCOSUR de 1998 (y el Acuerdo espejo con Bolivia y Chile), reconocen en su art. 10 que “las partes podrán elegir el derecho que se aplicará para solucionar la controversia en base al DIPr y sus principios, así como al derecho del comercio internacional”; y si las partes nada dispusieren en esta materia, “los árbitros decidirán conforme a las mismas fuentes”.
Como puede advertirse, existe una homologación pública del derecho no estatal en estos instrumentos internacionales de hard law tanto por vía de la autonomía conflictual como por la vía de la autonomía material.
- La recepción en normas de DIPr de fuente interna
En relación a la normativa de DIPr de fuente interna, la Ley venezolana de DIPr de 1998 en su art. 29 sostiene que “las obligaciones convencionales se rigen por el derecho indicado por las partes”, agregando en el art. 30 que “a falta de indicación válida, las obligaciones convencionales se rigen por el ‘derecho’ con el cual se encuentran más directamente vinculadas. El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar ese derecho. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales”. Además de lo dispuesto en los artículos anteriores, según el art. 31, “se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación, con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto”.
Por su parte, el Código de DIPr panameño de 2014 dispone en el art. 74 que “cuando las partes en un contrato internacional guarden silencio respecto a la ley aplicable, el juez tendrá en cuenta la ley del lugar de cumplimiento de la obligación, y a falta de poder determinar la ley del lugar cumplimiento el juez se inclinará por la ley que regule la economía con que se caracteriza el contrato internacional”. Según el art. 77 “la autonomía de la voluntad de las partes regula y reglamenta los contratos internacionales siendo su única limitación el orden público y el fraude a la ley aplicable”. A su vez, en la sección 4 titulada “Principios internacionales fundamentales”, señala que (art. 8) “Los principios fundamentales de la comunidad internacional son parte de las reglas aplicables del juez, como el interés superior del niño y el interés superior del consumidor, que privan sobre cualquier aspecto; la igualdad, la equidad, buena fe y lealtad negocial, la seguridad jurídica sobre los actos, la básica territorialidad de la ley, la personalidad de las normas sobre el Estado, la capacidad y derecho de familia, la proporcionalidad, los derechos adquiridos sin fraude al derecho naturalmente competente, la protección a la parte más débil, las obligaciones internacionales erga omnes y los derechos derivados del ius cogens y la responsabilidad ambiental y aquellos principios universales de justicia aplicables”.La Ley de DIPr de República Dominicana de 2014 con respecto a la determinación de la ley aplicable al contrato dispone en el art. 58 que “el contrato se rige por la ley elegida por las partes” y, en relación a los parámetros del tribunal para determinar dicha ley aplicable, según el art. 61, “tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar la ley del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos; y los principios generales del derecho de los negocios internacionales aceptados por organismos internacionales. Párrafo II. Además de lo dispuesto en este artículo, se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, y los usos y prácticas comerciales de aceptación general”. Nótese la similitud entre estas normas y lo previsto en la regulación europea.
El Código Civil y Comercial de la Nación argentina -en vigor desde agosto de 2015- regula la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales en el art. 2561, estableciendo que “los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes. El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas: a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, terceros; b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario; d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato”.
Más allá de que la primera parte de la norma expresa de que los contratos se rigen por el “derecho” elegido por las partes, y luego el inc. a alude a “ley”, respecto del inc. d compartimos la opinión de Carolina D. Iud en el sentido de que “una interpretación literal del art. 2651 inc. d) parece no muy apropiada en el contexto general del sistema. En efecto, si se admite que deban ser objeto de una incorporación expresa, aunque orientada claramente por la idea de certeza y seguridad jurídica, puede sostenerse que ello no condice con la moderna tendencia en la contratación internacional y torna a la norma demasiado estrecha, revelando cierta incoherencia con el amplio rol conferido en el sistema a la autonomía de la voluntad. Por otro lado, no se advierte el sentido de limitar la incorporación de ‘usos y prácticas comerciales’ a su ‘general aceptación’ si, en definitiva, es la voluntad de las partes la que les permite su entrada. A nuestro modo de ver, la limitación a ‘general aceptación’ se justificaría sólo si se tratara de la aplicación de usos y prácticas que las partes conociera o hubieran debido conocer pero no cuando su aplicación dependiera de su incorporación por referencia” .Por su parte, en cuanto a la determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes, el art. 2652 dispone que “en defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento. (…) En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración”. Según la cláusula de excepción prevista en el art 2653, “excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos”.
Debido a que el tema del derecho aplicable a los contratos internacionales ha sido objeto de tratamiento por parte de esta Sección en otro Congreso, nos remitimos al Relato efectuado por la Prof. Carolina Iud.
La Ley General de DIPr uruguaya de 2020 establece la especialidad del Derecho comercial internacional en su art. 13 señalando que “1. Se reconoce al derecho comercial internacional como un derecho de carácter especial. Las cuestiones relativas a las relaciones comerciales internacionales no resueltas en convenciones internacionales, en leyes especiales o en la presente ley, se dirimen consultando prioritariamente las restantes fuentes del derecho comercial internacional mediante la aplicación de los procedimientos de integración previstos en el art. 1. de la presente ley. Se consideran como fuentes materiales del derecho comercial internacional, los usos en la materia, los principios generales aplicables a los contratos y demás relaciones comerciales internacionales, la jurisprudencia de tribunales ordinarios o arbitrales y las doctrinas más recibidas en el Derecho uruguayo y comparado. Se aplicarán, cuando corresponda, los usos que sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el tráfico mercantil por los sujetos participantes, o de general aceptación en dicho tráfico, y los principios generales del derecho comercial internacional reconocidos por los organismos internacionales de los que la República forma parte”. Por su parte, el art. 45 (titulado “ley aplicable por acuerdo de partes”) dispone que “los contratos internacionales pueden ser sometidos por las partes al derecho que ellas elijan. De acuerdo a lo establecido en los artículos 13 y 51 de la presente ley, las partes pueden elegir normas de derecho generalmente aceptadas a nivel internacional como un conjunto de reglas neutrales y equilibradas, siempre que estas emanen de organismos internacionales en los que la República Oriental del Uruguay sea parte.” Finalmente, el art. 51 (usos y principios) establece que “se aplicarán, cuando corresponda, los usos y principios del derecho contractual internacional de general aceptación o recogidos por organismos internacionales de los que Uruguay forme parte (art. 13 numeral 4)”.
De la lectura de las normas se desprende que las leyes de DIPr utilizan diferentes términos. Mientras la Ley venezolana -influenciada por la CIDIP V- se refiere a “derecho”, el Código de Panamá y la Ley de República Dominicana se refieren a “ley”. El caso de la normativa argentina es particular porque la primera parte del art. 2561 alude a que los contratos se rigen por el “derecho” elegido por las partes, pero luego señala que el ejercicio de este derecho está sujeto a reglas, y en el inc. a. se refiere a la “ley” y en el inc. b alude a “derecho nacional”. Sin embargo, el inc. d deja claro que “los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato”. La Ley uruguaya, luego de consagrar la especialidad del Derecho comercial internacional, titula a su art. 45 “ley aplicable” por acuerdo de partes, pero luego en la norma se refiere a que los contratos internacionales pueden ser sometidos por las partes al “derecho” que ellas elijan.
- La recepción en leyes y normas particulares
Un caso interesante es el de Paraguay, país que no cuenta con una normativa autónoma de DIPr, pero sí posee la Ley 5393/2014 sobre derecho aplicable a los contratos internacionales , inspirada en los Principios de La Haya sobre la elección del derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales . El art. 4 de la ley paraguaya establece la libertad de elección, disponiendo que “ 1. Un contrato se rige por el derecho elegido por las partes. 2. Las partes pueden elegir: a) el derecho aplicable a la totalidad o a una parte del contrato; y, b) distintos derechos para diferentes partes del contrato, en la medida que estas sean claramente. distinguibles. 3. La elección puede realizarse o modificarse en cualquier momento. Una elección o modificación realizada con posterioridad al perfeccionamiento del contrato no debe afectar su validez formal ni los derechos de terceros. 4. No se requiere vínculo alguno entre el derecho elegido y las partes o su transacción”. De todas las normativas analizadas es la única que contiene un artículo cuyo título “normas de derecho no estatal” (art. 5) señala claramente que “en esta Ley, la referencia a derecho incluye normas de derecho de origen no estatal, generalmente aceptadas como un conjunto de normas neutrales y equilibradas” .
Otro ejemplo a destacar es el Código de Comercio de Bolivia, el cual en la parte de compraventa y después de referirse en el art. 837 a los riesgos de la mercadería, alude a los Incoterms de la CCI titulando su art. 852 Venta “EX”, art. 853 Venta “FOB”, art. 854 Venta “FAS”, art. 856 Venta “CIF”, art. 859 Obligaciones del vendedor “CIF”, art. 860 Obligaciones del comprador “CIF”, art. 861 Seguro en la venta “CIF”, y reproduciendo sintéticamente el contenido de dichos términos. Por otra parte, el art. 1408, dedicado a la aplicación supletoria de las Reglas y Usos Uniformes de los créditos documentarios, dispone que: “En cuanto a lo no previsto en esta Sección II, se aplicarán supletoriamente las Reglas y Usos Uniformes de los Créditos Documentarios, de última revisión”. Nótese que el propio Código dispone que se aplica la última revisión de dichas Reglas y Usos y no se deja, a diferencia de las normas de la CCI, que las partes en uso de su autonomía pueden elegir la versión que ellas deseen.
La Ley General de Bancos, Financieras y Entidades de Crédito N° 861 de 1996 de Paraguay, en el Título VII “Disposiciones especiales aplicables al sistema financiero”, contiene un capítulo sobre emisión de títulos valores y en el art. 82 referido a cartas de crédito señala que “En la emisión y confirmación de cartas de crédito los bancos se sujetarán a las Reglas y Usos Uniformes que sobre la materia sancione la Cámara de Comercio Internacional”.
La Resolución 1112/2007 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) de Colombia en su art. 3, al referirse a los requisitos que debe reunir la factura comercial a los efectos de aplicación del primer método “Valor de Transacción de las mercaderías importadas” establecido en el art. 1 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, señala que “debe indicarse el ‘lugar y condiciones de entrega de las mercancías según los Términos Internacionales de Comercio –INCOTERMS- establecidos por la Cámara de Comercio Internacional u otros acuerdos”.
- La recepción en leyes de arbitraje
En las leyes de arbitraje latinoamericanas se observa claramente que la regla, en relación a las disposiciones aplicables al fondo del litigio, es la autonomía de las partes. Ahora bien, las normativas difieren en cuanto a la terminología utilizada. La Ley de conciliación y arbitraje N° 708 de 2015 de Bolivia en el art. 73.1 alude a “normas legales”, mientras que la Ley argentina de arbitraje comercial internacional 27749 de 2018 (art. 79), la Ley de arbitraje de Brasil 9307 de 1996 -modificada por Ley 13.129 de 2015- (art. 2.1), el Decreto Legislativo 1071 de 2008 de Perú (art. 52, 2do. párrafo), la Ley de arbitraje 19971 de 2004 de Chile (art. 28.1), la Ley paraguaya 7561 de 2025 (art. 41, 1er. párrafo) y la Ley 19636 de 2018 de Uruguay (art. 28.1) se refieren a “normas de derecho”. La Ley venezolana 36430 de 1998 no se refiere a la cuestión.
Ahora bien, si las partes no hacen uso de la facultad de elección, el Tribunal aplicará “las reglas de derecho que estime convenientes” (Argentina: art. 80, Bolivia: art. 73.II, Uruguay: art. 28.4), “la ley que estime conveniente” ( Chile: art. 28.2 (la ley que la norma de conflicto de leyes estime aplicable), Paraguay: art. 41, 2do. párrafo) o “las normas jurídicas que estime apropiadas( Perú: art. 57, 2do. párrafo in fine).
En todos los casos el Tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso (Argentina: art. 82, Bolivia: art. 73.IV, Chile: art. 28.4, Paraguay: art. 41 in fine, Perú: art. 57, 4to. párrafo, Venezuela: art. 8).
VII. La aplicación del derecho no estatal
- Los Principios de UNIDROIT
El propósito de los Principios de UNIDROIT es, tal como señala su Preámbulo, establecer reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales. En su elaboración intervino un Grupo de trabajo integrado por representantes de diferentes culturas y sistemas jurídicos (17 miembros, en su mayoría profesores universitarios que no representaban oficialmente a ningún país). Como ha señalado Kessedjian, los Principios constituyen un “esfuerzo destinado a dotar de sistematicidad y plenitud a la nueva lex mercatoria, ya que ésta era vista como un seudo-sistema legal no positivizado” . En nuestro país Boggiano sostuvo en un trabajo publicado hace 20 años que los mismos “están destinados a devenir el alma de una futura lex mercatoria” . Desde una visión crítica se ha dicho que son “un fantasma creado por profesores franceses de la Sorbona” . En cuanto a su naturaleza jurídica es un instrumento de derecho privado de soft law que no requiere de firma, ratificación o adhesión de los Estados. Según Gama, sonstituyen una suerte de recopilación o restatement que “(…) nacieron bajo el signo del pos-positivismo, la descodificación y la americanización del derecho privado internacional” .
Los Principios pueden cumplir varias funciones. En primer lugar, deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos y pueden aplicarse cuando las partes hayan establecido que su contrato se rija por principios generales del derecho, la “lex mercatoria” o expresiones semejantes. A su vez, también pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el derecho aplicable al contrato. Pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme o para interpretar o complementar el derecho nacional. Finalmente, pueden servir como modelo para los legisladores nacionales e internacionales. Es decir que cumplen una “función normativa”, ya sea por elección directa de las partes o cuando éstas acuerdan que el contrato se rija por “los principios del derecho, la lex mercatoria u otras expresiones semejantes”. También asumen una función complementaria o interpretativa en torno a solucionar lagunas o insuficiencias de normativa aplicable al contrato o para interpretar o complementar, por ejemplo, la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. Los Principios pueden cumplir una función de reemplazo en caso de arbitrajes ex aequo et bono y también de orientación, tanto para las negociaciones contractuales individuales como para la redacción de instrumentos normativos. Ellos asumen diferentes dinámicas funcionales: por una parte la “autorregulatoria” cuando son utilizada directamente por las partes; por otra la “interpretativa o complementaria” ya que son aplicados a iniciativa de jueces y/o árbitros y, finalmente la “orientadora” cuando se esgrimen como guía o modelo en escenarios nacionales o internacionales.
Existen numerosos ejemplos de aplicación de los Principios por elección expresa de las partes. A título meramente ejemplificativo, es posible citar el Laudo N° 8331936 de diciembre de 1996 de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional , el Laudo N° A-1795/51 de 1996 de la Cámara Arbitral Nacional e Internacional de Milán (Italia) , el Laudo N° 116 de 2/01/1997 emitido por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de la Federación Rusa , el Laudo de 25/01/2002 del Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio e Industria de Lausana , Laudo del 31/06/2003 del Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio e Industria de Lausana .
Los Principios de UNIDROIT se han invocado, utilizado como argumento o aplicado en el marco del arbitraje de inversiones del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). En este sentido pueden verse los siguientes laudos CIADI: ARB/2002/5, “PSEG Global y otros contra la República de Turquía” sobre contratos de construcción para el desarrollo de una planta eléctrica en Turquía entre un consorcio estadounidense-turco y el Gobierno de Turquía ; ARB/01/12, “Azurix Corp. vs. la República Argentina” ; ARB/03/15, “El Paso Energy International Company vs. la República Argentina” en relación a una disputa entre un inversor de Estados Unidos y el Gobierno argentino en relación con una presunta violación por parte de este último de un TBI .
Los tribunales judiciales también se han expedido al respecto. Véase, por ejemplo, la decisión del Gerechtshof Den Haag de Países Bajos (Tribunal de Apelación) en el interesante caso “BAE SYSTEMS PLC, Reino Unido vs. MINISTERIO DE DEFENSA Y APOYO A LAS FUERZAS ARMADAS DE LA REPÚBLICA ISLÁMICA DE IRÁN”, de 01/09/2013 . El Tribunal Supremo de Venezuela, Sala Civil, en “BANQUE ARTESIA NEDERLAND, NV, v. CORP BANCA, BANCO UNIVERSAL CA v.”, de 02/12/2014 no solo resuelve el caso sino que también califica a la lex mercatoria . El mismo Tribunal se expidió en “Sabja del Valle Asmad Rivero vs. Doña Ramona CA y Ronny Manuel Quevedo”, de 17/03/2023 .
En nuestro país los tribunales argentinos han recurrido a los Principios de UNIDROIT en algunos casos como pauta interpretativa y, en otros, mencionándolos. Ejemplo del primer supuesto es la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, en “Sanovo International A/s c/ Ovoprot International S.A. s/ ordinario”, de 24/06/10 . Mencionan los Principios de UNIDROIT, entre otras, las siguientes decisiones: CNCom., Sala D, 26/06/2009, “Editorial Ver S.A. c/ Dys S.A. s/ ordinario” (cláusula 5.8); CNCom., Sala A, 13/03/2009, “Nea Commerce S.A. c/ Sky Argentina SCA s/ cobro de pesos”; CNCom., Sala A, 13/03/2009, “Visión Satelital SRL c/ Sky Argentina S.C.A.” (cláusula 2.20 y 2.21); CNCom., Sala D, 17/11/2008, “Compibal SRL c/ Roux Ocefa S.A. s/ ordinario” (cláusula 5.8); CNTrab., Sala VII, 23/09/2008, “Cernadas de Bohtlingk, María Rocío c. Homero S.A. s. despido” (sólo invoca la demandada la aplicabilidad por ser más favorable); CNCom., Sala A, 19/07/2007, “Pedro Genta y Cía S.A. c/ Ine S.A. s/ ordinario” (cláusula 6.1.8); CNCom., Sala A, 08/05/2007, “Flowtex France S.R.L. c. Flowtex Servicios Urbanos S.A. s. ordinario” (cláusula 6.1.8); CNCom., Sala A, 31/10/2006, “Citibank N.A. c/ Schkolnik, Julio E. s/ ordinario” (cláusula 2.20); CNCom., Sala B, 10/06/2004, “Benitez, Elsa Beatriz c/ Citibank N.A. s/ sumario” (cláusula 2.4).
Cabe mencionar que UNIDROIT ha confeccionado unas “Cláusulas Modelo para la aplicación de los Principios UNIDROIT en los contratos comerciales internacionales”. Tales Cláusulas se basan principalmente en el uso de los Principios UNIDROIT en la práctica transnacional reflejando las diferentes formas en que las partes hacen referencia a los mismos y cómo los jueces y árbitros los aplican. Su propósito es permitirles a las partes indicar con mayor precisión cómo desean que se apliquen los Principios durante la ejecución del contrato o cuando surja una controversia. De allí que las Cláusulas están redactadas deliberadamente de manera concisa y que los comentarios indiquen posibles modificaciones o adiciones que las partes pueden realizar
- Los Incoterms y las Reglas y Usos Uniformes sobre créditos documentados de la. CCI
Tal como ya lo adelantáramos, la CCI -fundada en 1919 por un grupo de industriales, financieros y comerciantes “convencidos de que el sector privado era el más capacitado para establecer estándares globales para los negocios” constituye la “voz colectiva de la economía real”, representando y defendiendo las necesidades de las empresas grandes y pequeñas en la toma de decisiones globales y aprovechando el conocimiento del sector privado para ofrecer soluciones a los negocios internacionales. La versión 1953 de los Incoterms se ha ido actualizando periódicamente en 1967, 1976, 1980, 1990, 2000, 2010 y 2020. Las partes pueden utilizar cualquiera de estas versiones, pero lo recomendable es que usen la versión 2020 ya que ésta refleja con mayor precisión las prácticas actuales . El 1 de enero de 2020 entraron en vigor los Incoterms 2020 de la CCI.
Estos términos comerciales internacionales son sumamente utilizados en exportaciones e importaciones a nivel global. En el caso de las operaciones latinoamericanas, nos permitimos dar algunos ejemplos de aplicación. Así, la exportación de café colombiano suele hacerse, en términos generales, bajo la cláusula FOB ya que las empresas exportadoras suelen optar por dicho Incoterm para limitar su responsabilidad y costos hasta el puerto de exportación. Bajo este término, el exportador entrega el café a bordo del buque en el puerto de Cartagena, por ejemplo, momento en el cual el importador toma la responsabilidad y el control del transporte. La tecnología también ha hecho su entrada en escena en este tema y, con sistemas de documentación electrónica y plataformas blockchain, la trazabilidad del café desde el puerto de origen hasta el destino final se asegura, brindando confianza al comprador sobre la calidad y origen del producto.
Otro supuesto bastante frecuente es el atinente a la importación de componentes electrónicos a México bajo el Incoterm DDP. México es un importante importador de componentes electrónicos para su industria manufacturera y, en muchos casos, los proveedores internacionales eligen el Incoterm DDP para simplificar el proceso de importación. Así, el proveedor se encarga de todos los costos y trámites de importación, entregando los componentes en la planta del comprador en México. En cuanto a la tecnología utilizada, gracias a la digitalización aduanera y los sistemas de pago electrónicos, el proveedor puede realizar el pago de aranceles y gestionar la documentación de manera más eficiente, asegurando una entrega puntual y sin contratiempos.
La exportación de vinos chilenos a Estados Unidos se suele hacer bajo el Incoterm CIF. Chile es un exportador destacado de vinos a nivel mundial, especialmente a Estados Unidos, que para facilitar el proceso de transporte utilizan este término que les permite controlar el flete y el seguro hasta el puerto de destino. De esta forma, el exportador chileno organiza el transporte y el seguro hasta el puerto en Estados Unidos, asegurando que el vino esté protegido durante el trayecto marítimo. Con el uso de contratos inteligentes y plataformas de seguro digital, el exportador puede gestionar el seguro y el flete de manera eficiente, asegurando una comunicación fluida con el comprador y el transportista.
A pesar de su importancia, los Incoterms son frecuentemente mal utilizados o malinterpretados, lo que puede llevar a disputas costosas. Claro está que la elección de uno u otro Incoterm depende de las partes y que, elegir el término correcto resulta clave para optimizar costos, minimizar riesgos y garantizar una logística eficiente. En este sentido, hay cuestiones que son claves para tomar una buena decisión estratégica. Por ejemplo, ¿qué nivel de control y responsabilidad desea la empresa asumir?, ¿cuál es la experiencia logística de cada parte?, ¿se requiere seguro?, ¿existen limitaciones legales?, etc. Veamos: una empresa exportadora elige el término CFR para una operación con un cliente en Asia, pero no considera los altos costos de almacenamiento en el puerto de destino, lo cual genera gastos imprevistos que podrían haberse evitado con un término como DAP. Este es un ejemplo real de una mala elección de un Incoterm. En un caso de importación de productos electrónicos desde China a Uruguay el importador compra bajo términos CIF Montevideo, dejando que el proveedor chino gestione todo el transporte. La empresa uruguaya advierte que los costos de flete son elevados y que los tiempos de tránsito son muy largos debido a transbordos innecesarios. La solución que encuentra el importador uruguayo es cambiar al término FOB Shanghai, permitiéndole contratar directamente con una naviera que ofrece una ruta más directa y tarifas más competitivas, reduciendo de este modo el 15% de sus costos logísticos y disminuyendo en 7 días el tiempo de tránsito.
En relación a la recepción de los Incoterms en la jurisprudencia mostramos algunos ejemplos para ver de qué manera se aplican y cómo los tribunales se refieren a ellos. En un caso resuelto por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del Paraguay, en “SOJAPAR S.A. c. Resolución SET N° 1478/06 de fecha 4 de diciembre de 2006, dictada por la Subsecretaría de Estado de Tributación”, resuelto el 16/05/2012, la actora se agravia contra la sentencia que confirmó la resolución dictada por la Subsecretaría de Estado de Tributación que había liquidado a su cargo el pago del impuesto a la renta de un importador extranjero como agente de retención. La Corte Suprema de Justicia confirma la resolución recurrida y argumenta en base al art. 52 del Dec. N° 14.002/92: “(…) Cuando se realicen exportaciones con valor CIF, la retención del 3,5 % (tres punto cinco por ciento) se realizará sobre el precio total del flete”. “En los restantes casos de exportaciones con valor FOB o FAS, el exportador deberá actuar como agente de percepción, debiéndole cobrar al importador extranjero conjuntamente con el precio de la mercadería un 3,5 % del valor del flete que se realice desde el territorio nacional al exterior del país, el que se presume de derecho que asciende al 15 % (quince por ciento) del valor FAS o FOB de la mercadería”. También en Paraguay la Sala I del Tribunal de Cuentas, en fecha 05/04/2001, en el caso “MONALISA INTERNACIONAL S.R.L.” señala que para “determinar la renta del Flete Internacional operan dos artículos de la Ley 125/91; el artículo 5º in fine y el artículo 10 inc. e). Consecuentemente el flete internacional es en un 30% de fuente Paraguaya pues se trata de país no mencionado en el artículo 5 in fine de la ley 125/91. Con relación a los fletes internacionales, la Resolución recurrida imputa a la firma Monalisa Internacional S.A., la omisión de retención de Impuesto a la renta sobre fletes pagados a empresas sin domicilio en el país y registrados en los Libros de comercio de la misma, que forman parte de las facturas de origen por compra de mercaderías bajo la cláusula CIF Puerto Paraguayo - Ciudad del Este. Con posterioridad al despacho de la mercadería normalmente se pagan los fletes que corresponden al recorrido hecho desde el puerto de Asunción, hasta el depósito de la firma, los cuales son pagados a transportistas nacionales, la omisión imputada por la autoridad Fiscal corresponden al período 1993 = G. 487.397.470; período 1994 = G. 303.290.498 y período 1995 = G. 334.363.387”.
En el caso de la República Argentina pueden consultarse numerosos fallos. A los fines de hacer ver cómo la jurisprudencia de nuestro país aplica los Incoterms hemos seleccionado solo algunos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Gobierno de la República del Perú c. SIFAR Sociedad Industrial Financiera Argentina s. incumplimiento de contrato” , de fecha 10/12/1956, interpreta el alcance y efectos de la cláusula “FOB Buenos Aires” pactada en el contrato de compraventa. El máximo tribunal determina que esta modalidad comercial constituye una venta pura y simple consumada en el puerto de embarque, cuyo efecto sustancial es poner a cargo exclusivo del comprador todos los riesgos por pérdida o avería de las mercaderías desde el momento en que son colocadas a bordo del buque. De este modo, al constatar que la condición FOB se mantuvo plenamente aplicable al último envío de leche en polvo, y que la plaga de insectos que deterioró el producto se desarrolló durante el transporte marítimo cuando la carga ya viajaba bajo la exclusiva responsabilidad de la compradora, la Corte rechaza la demanda de devolución del precio entablada por el gobierno peruano al concluir que la vendedora argentina cumplió debidamente con sus obligaciones de entrega en el puerto local.
La Sala E de la Cámara Nacional en lo Comercial en “Welbers S.A., Enrique C. c. Extrarktions-Technik Gesellschaft Fur Anlagenbav M. B. M.” , 26/09/1988, se refirió a los alcances de la cláusula de entrega “FOB Hamburgo” pactada en el contrato de compraventa internacional celebrado en Alemania. La firma demandada opuso una excepción de incompetencia con el argumento de que, al haberse acordado la venta bajo esta modalidad de los Incoterms en dicho puerto extranjero, los tribunales de Hamburgo eran los dotados de jurisdicción internacional para conocer sobre el contrato de fondo y, por vía de accesoriedad, también sobre el pedido de constitución del tribunal arbitral. Sin embargo, la Cámara desestimó este planteo al aplicar el principio de autonomía de la cláusula compromisoria, determinando que la estipulación del Incoterm FOB para regular la entrega de las mercaderías del contrato principal no depende ni sigue la suerte de este en materia de competencia, por lo que se declara la plena aptitud del juez de la sede del arbitraje (Buenos Aires) para exigir el cumplimiento del acuerdo arbitral.
En el caso “Bedial S.A. c. Paul Muggenburg and Co. GMBH” , de 18/03/1994, el Juzgado Nacional Comercial 11, Secretaría 22, efectuó un análisis de los efectos de la cláusula “C.F.” (Costo y Flete) pactada en la compraventa internacional de champiñones deshidratados embarcados en Hong Kong. El juez asimila esta modalidad a una variante de la venta “C.I.F.” y determina que, conforme a los usos del comercio internacional, el vendedor cumple con su prestación al entregar la mercadería a bordo del buque y pagar el flete hasta destino, momento en el cual se transfiere la propiedad y los riesgos del transporte al comprador. Bajo esta delimitación de responsabilidades de los Incoterms, el magistrado rechaza la demanda de resolución contractual de la compradora argentina; dado que los riesgos del traslado corrían por su cuenta, se presume que la mercadería fue embarcada en buen estado y era carga de la actora -extremo que no logró demostrar- probar plenamente que la falta de aptitud para el consumo detectada en destino obedecía a causas anteriores al embarque.
El Juz. Nac. Com. 26, secretaría 51, en “Ezeta S.A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión por Erasteel Commentry” , /11/2002, resolvió un caso en el cual las partes habían pactado la cláusula “FOB Le Havre” y determinó que, aun cuando no se hubiese hecho mención explícita a la versión “Incoterms 2000” en la documentación, la incorporación del término FOB remite a las costumbres internacionales recopiladas por la CCI, las cuales establecen que el vendedor cumple con su obligación y transmite los riesgos cuando la mercadería sobrepasa la borda del buque en el puerto de embarque. Con este fundamento, concluyó que existió una designación tácita del lugar de cumplimiento contractual en el puerto de Le Havre (Francia) y, al estar el contrato regido por la ley francesa, el crédito quedaba encuadrado en la excepción de pesificación del Decreto 410/02 (art. 1, inc. e), disponiéndose su verificación en la moneda extranjera de origen (dólares estadounidenses).
El Juzgado Nacional Comercial 26, Secretaría 52, en “Wacker-Polymer Systems GmbH & Co. KG c. Glube S.A. y otro s. ejecutivo” , 17/03/2003, para determinar los efectos y el alcance de la cláusula “CFR” (Coste y Flete) instrumentada en las facturas de la operación, señala que dicho Incoterms pertenece a los llamados “términos C”, los cuales comparten la naturaleza de los “términos F” en tanto son contratos de embarque donde el vendedor cumple con su obligación contractual y perfecciona la entrega en el país de despacho. De este modo, al haberse pactado la entrega con la condición “CFR - franco en WRS Burghausen”, determina que el lugar de cumplimiento de la prestación se localizó en la República de Alemania por ser el domicilio de la exportadora) En consecuencia, por aplicación de las normas de conflicto argentinas (arts. 1209 y 1210 del Código Civil), el contrato queda sometido al derecho alemán, lo que permite encuadrar el crédito en la excepción de pesificación del Decreto 410/02 (art. 1, inc. e) y ordenar llevar adelante la ejecución en la moneda extranjera de origen (dólares estadounidenses).
En el caso “Aron Rabe e hijos S.A. s. concurso preventivo” , de 07/04/2003, el Juzgado Nacional Comercial 14, Secretaría 27 aplica de manera expresa los Incoterms de la CCI para resolver la controversia. Al analizar el contrato de compraventa internacional documentado con la cláusula “C&F”, el juez recurre a la versión del año 2000 de los Incoterms para precisar que, mediante esta condición, los gastos de transporte son asumidos por el vendedor, pero el riesgo de pérdida o daño de la mercancía se transmite al comprador una vez entregada a bordo del buque en el puerto de embarque. Así, bajo este Incoterms de la CCI, se determina que la prestación más característica (la entrega de la mercadería) se ejecutó en un lugar situado fuera de la República Argentina, por lo que debe aplicarse la ley extranjera y, por tanto, se excluye al crédito de la pesificación local de emergencia, permitiendo su verificación en la moneda extranjera de origen.
En “Autoservicio Mayorista La Loma S.A. s. quiebra s. incidente de verificación por Cosvega SL.” , el Juzgado Nacional Comercial 26, Secretaría 51, en fecha /04/2003, aplicó la cláusula “C+F” (Costo y Flete) pactada en la operación, señalando que, aun cuando las partes no hubiesen hecho mención explícita a la denominación “Incoterms 2000”, la sola incorporación del término “C+F” remitía directamente a los usos y costumbres comerciales recopilados por la CCI, los cuales resultan plenamente aplicables al caso. Conforme a ello, la inclusión de una cláusula de esta naturaleza determina que la entrega jurídica de la mercadería se perfecciona al ser colocada a bordo del transporte en el puerto de carga. Al haberse realizado el despacho en el puerto de Valencia (España), el juez concluye que el lugar de cumplimiento del contrato se localizó en territorio español, sometiendo la relación de fondo a la ley extranjera y permitiendo excluir la acreencia de la pesificación de emergencia de la ley argentina según las excepciones del Decreto 410/02.
En “Arbatax S.A. s. concurso preventivo. Crédito insinuado por Dancotex S.A.” , de fecha 02/07/2003, el Juzgado Nacional Comercial 26, Secretaría 51, señala que, aunque se haya pactado la cláusula “FOB Montevideo” y no se haya hecho una mención expresa a la denominación “Incoterms 2000"”en el contrato, la simple referencia al término comercial “FOB” importa una incorporación tácita de las directrices y costumbres de la CCI ampliamente conocidas y regularmente observadas en el comercio internacional. Conforme a dicho término, la entrega jurídica de la mercadería se perfecciona cuando los bienes sobrepasan la borda del buque en el puerto de embarque, lo que determina que el lugar de cumplimiento de la prestación más característica del contrato se localizó en la República Oriental del Uruguay (país de domicilio de la firma exportadora). De este modo, aplicando el citado Incoterm, declara aplicable la ley extranjera a la relación de fondo, permitiendo que la acreencia encuadre en la excepción de pesificación contemplada por el Decreto 410/02 (art. 1, inc. e) y se verifique plenamente en dólares estadounidenses.
La Cámara Nacional en lo Comercial , Sala C, en “Callari, Oscar A.” , 24/05/2005, al remitirse al texto de los Incoterms 2000 para interpretar el alcance y los efectos de la cláusula “FOB” incorporada en las facturas emitidas en Portugal, determinó que, bajo esta modalidad la entrega de la mercadería quedaba jurídica y plenamente satisfecha cuando esta sobrepasaba la borda del buque en el puerto de embarque convenido, asumiendo el comprador todos los costos y riesgos de pérdida o daño a partir de ese momento. De esta forma, establece que el lugar de cumplimiento del contrato se localizó en territorio portugués, lo que somete la relación de fondo a la ley extranjera y permite excluir el crédito de la pesificación local por encuadrar en la excepción del Decreto 410/02, ordenando consecuentemente el pago en la moneda extranjera pactada. Tiempo después, la misma Sala en “CIDEC Cía. Industrial del Cuero S.A. s. concurso s. incidente de revisión por Solvay Química y Minera S.A.” , 23/06/2005, argumenta en base a los Incoterms 2000 para desentrañar el alcance y los efectos de la cláusula “FOB” incorporada en las facturas de la operación emitidas en México y destaca que, en el caso, se configuró una designación tácita del lugar de cumplimiento contractual en el extranjero (México), lo que somete la relación de fondo a la ley mexicana y determina la exclusión de la acreencia de la pesificación de emergencia nacional según el Decreto 410/02, ordenando verificar el crédito en dólares estadounidenses. En fecha 28/10/2016 este mismo Tribunal se expidió en “La Papelera del Plata S.A. c. Dipropar S.R.L. s. ordinario” y, al ponderar los efectos de la cláusula “FCA” (Free Carrier o Franco Transportista) pactada por las partes para la entrega de la mercadería, destaca que la operación de compraventa internacional se estructuró “bajo la modalidad de venta -Incoterms- ‘FCA’ con entrega prevista en Wilde y Zárate” (territorio argentino). Mediante la consideración de esta regla de entrega, y al constatar que el pago debía realizarse a través de una transferencia bancaria a una cuenta de la actora en la República Argentina, el tribunal concluye que se encuentran configurados los supuestos de competencia a favor de la justicia local previstos por el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual, rechazando así la excepción de incompetencia planteada por la demandada domiciliada en Paraguay.
La Sala A de la Cámara Nacional en lo Comercial, en “International Trade And Investments S.A. c. Novasystem S.A.” , 08/07/2005, aplicó los Incoterms al calificar la operación de compraventa internacional de máquinas expendedoras de boletos bajo la condición “FOB El Salvador”, determinando que, bajo esta modalidad de embarque por vía aérea, la empresa exportadora cumplió plenamente con su obligación contractual al colocar las máquinas expendedoras de boletos en el avión en El Salvador. De este modo, el tribunal juzga que la transferencia de la propiedad y la transmisión de los riesgos de la mercadería se perfeccionaron con el simple embarque de los bienes y la entrega de la documentación pertinente en el país de origen. Es decir, la transferencia de la propiedad y la asunción de los riesgos se operó a favor de la compradora, Novasystem S.A., con el simple embarque de las mercaderías y la entrega de la documentación pertinente. Por su parte, una vez que la carga arribó al país de destino, la compradora asumió la responsabilidad y los costos de tramitar el despacho de aduana de los productos importados a través de su propio despachante.
En “Unión del Sur Calzados S.A. c. Salvarregui, Nicolás J. Roberto y otro s. ordinario” , de fecha 13/11/2006, el Juzgado Nacional Comercial 25, Secretaría 49,analiza la aplicación de la cláusula “FCA Uruguaiana” de los Incoterms 2000 pactada para la importación de calzado desde Brasil. El demandado alegó en su defensa que, conforme a esta regla, la transferencia del riesgo del vendedor al comprador se realizaba en dicha localidad brasileña sin la obligación de contratar un seguro por su parte; sin embargo, el tribunal determinó que, de forma independiente a la compraventa, la compradora acordó con el transportista -a través de correos electrónicos y testimonios- un servicio de transporte específico con seguro y custodia satelital incluidos. Por lo tanto, el juzgado hace prevalecer lo pactado de manera particular en el contrato de transporte por sobre la regla supletoria de entrega de la mercadería, responsabilizando al transportista por las pérdidas derivadas del robo de la carga al haber omitido la contratación del seguro comprometido.
La Sala C de la Cámara Nacional en lo Comercial en “Construdiseño S.A. s. concurso preventivo s. inc. de verificación por De Luca Revestimientos Cerámicos Ltda.” , 18/09/2007, aplica los Incoterms 2000 para interpretar los efectos de la cláusula “FOB Criciuma/Brasil” instrumentada en la factura de la operación. El tribunal fundamenta su decisión detallando que, bajo esta modalidad, la entrega queda satisfecha y perfeccionada cuando la mercadería sobrepasa la borda del buque en el puerto de embarque convenido, momento a partir del cual el comprador asume todos los costos y riesgos de pérdida o daño de los bienes. A pesar de que en este caso particular el traslado se ejecutó físicamente por vía terrestre mediante una carta de porte internacional, la aplicación de Incoterm permite determinar que el lugar de cumplimiento de la prestación se verificó en territorio brasileño, sometiendo la relación jurídica a la ley extranjera y encuadrando con éxito el crédito en las excepciones de pesificación previstas en el decreto 410/02.
En “Artes Gráficas Buschi S.A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión por la concursada al crédito de Stora Enso Kabel GMB & Co. KG.” , de 19/12/2007, la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial, analiza las operaciones instrumentadas bajo la condición CFR (“Cost and Freight”) y señala que, de acuerdo con los Incoterms 2000, dicho término de embarque determina que el vendedor cumple con su obligación de entrega cuando la mercadería sobrepasa la borda del buque en el puerto de carga (ocurrido en Zeebrugge, Alemania). De esta manera, el tribunal establecer que la entrega jurídica de los bienes se perfeccionó en territorio extranjero, lo que somete la relación contractual al derecho alemán y permite excluir las deudas de la pesificación local por encuadrar en la excepción del Decreto 410/02. Por su parte, la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial, en “Antonio Espósito S.A. s. concurso preventivo s. incidente de verificación por Basf Aktiengesellschaft A.G.” , 19/12/2007, se remitió a los Incoterms 2000 para interpretar el alcance de la cláusula “CFR” (Cost and Freight) bajo la cual se instrumentaron las operaciones de compraventa. El tribunal detalla que, bajo esta modalidad de la CCI, el vendedor realiza la entrega y cumple con el contrato en el país de embarque en el momento en que la mercancía sobrepasa la borda del buque en el puerto de carga convenido. Como los bienes en cuestión fueron embarcados en puertos de Alemania, la Cámara concluye que la entrega jurídica se perfeccionó en territorio extranjero, determinando que la ley aplicable al contrato era la ley alemana y declarando consecuentemente procedente la verificación del crédito en la moneda extranjera pactada (dólares estadounidenses) para exceptuarlo de la pesificación local por encuadrar en el Decreto 410/02.
El Juzgado Nacional Comercial 18, Secretaría 35, en “Masipack Industria y Comercio de Máquinas Automáticas Ltda. c. Cari SRL s. ordinario” , 26/06/2008, resolvió un caso de compraventa bajo la modalidad “F.O.T.” (free on truck), la cual asimila por sus idénticos efectos a la tradicional cláusula marítima “F.O.B.” (free on board). Conforme a tales reglas, el juez determina que el vendedor cumplió jurídicamente con su obligación de entrega y perfeccionó la transmisión de los riesgos al colocar la máquina envasadora a bordo del transporte en el establecimiento de embarque convenido en São Paulo, Brasil. Al localizarse el lugar de cumplimiento de la prestación más característica en territorio extranjero, concluye que la relación contractual se rige por la ley brasileña, lo que resulta determinante para excluir el saldo del precio adeudado del régimen de pesificación de emergencia bajo la excepción del Decreto 410/02 (artículo 1, inciso e).
El Juzgado Nacional Comercial 8, Secretaría 15, en “Alimenta Business S.A. c. Chapeco Argentina SAIC.” , 25/09/2008, se remite a los Incoterms 2000 para interpretar el alcance de la cláusula “CIF Livorno, Italia” sosteniendo que, bajo esta modalidad, el vendedor cumple con su obligación contractual y perfecciona la entrega jurídica cuando la mercadería sobrepasa la borda del buque en el puerto de embarque convenido, asumiendo el pago de costes, flete y seguro. De este modo, se establece que el lugar de cumplimiento de la prestación más característica se localizó en territorio extranjero (Livorno, Italia), lo que determina la aplicación de la ley extranjera al contrato y, en consecuencia, entiende que el crédito entra en la excepción de pesificación del Decreto 410/02, ordenando el pago en la moneda extranjera pactada de origen.
La Cámara Nacional en lo Comercial , Sala D, en Pramac Ibérica S.A. c. Sincrolamp S.A.” , 19/11/2008, aplica de manera directa los Incoterms de la CCI, específicamente la versión de 2000 y las notas explicativas de 1990, para interpretar el alcance y las obligaciones de las partes bajo la cláusula contractual “CFR”. (costo y flete). El tribunal recurre a estas reglas comerciales para equiparar en la práctica los términos “CIF” y “CFR” y definir que, al tratarse de un “término C” (contrato de embarque), el vendedor perfecciona la entrega jurídica de la mercadería al sobrepasar la borda del buque en el país de embarque. Así, al amparo de las directrices de la CCI, la Cámara determina que el lugar de cumplimiento del contrato fue el puerto de Barcelona (España), lo que a su vez activa las normas de conflicto argentinas para declarar aplicable la ley de fondo española, la cual exige cumplir con el pago del precio en la moneda pactada (euros) y descartar la aplicación de la pesificación local.
La Cámara Nacional en lo Comercial, Sala F, en “Rhodia Brasil Ltda. c. Proarmet S.A. s. ordinario” , 24/08/2010,analiza una compraventa de productos químicos bajo la condición “FOB” pactada en las facturas. El tribunal determina que, conforme a este Incoterm, la vendedora cumple con su obligación y transmite los riesgos al colocar las mercaderías a bordo del buque en el puerto de embarque convenido, el cual se localizó en el país de origen (Brasil). Al amparo de esta regla comercial, la Cámara establece que el lugar de cumplimiento de la prestación más característica del contrato (la entrega de la cosa) se verificó en territorio extranjero y, aplicando las normas de conflicto de fuente interna, considera que la relación jurídica se rige por la ley extranjera, lo que permite excluir la acreencia de la pesificación de emergencia de la ley argentina según la excepción prevista en el Decreto 410/02 (art. 1, inc. e) y, por tanto, ordenar el pago en la moneda extranjera pactada de origen (dólares estadounidenses).
La Sala F de la Cámara Nacional en lo Comercial, en “Ecotune (India) Private Ltd. c. Cencosud S.A.” , 07/10/2010, analizó los efectos de la cláusula “FOB” pactada en las facturas comerciales de la exportación recurriendo a los Incoterms de lla CCI. El tribunal explica que el término “FOB” (Franco a Bordo) es un término “F” bajo el cual el vendedor cumple con la entrega cuando la mercadería sobrepasa la borda del buque en el puerto de embarque convenido (en este caso, en la India). Sin embargo, la Cámara concluye que la conducta posterior de ambas partes -quienes reconocieron expresamente que la mercadería fue recibida y que el lugar de cumplimiento del contrato se verificó en Buenos Aires- demuestra que estas no tuvieron en cuenta el alcance riguroso de dicho Incoterm en favor de su autonomía de la voluntad conflictual, situando el lugar de ejecución en territorio argentino. Al localizarse el cumplimiento en el país, el tribunal declara aplicable la Convención de Viena de 1980.
En “Asi (Chile) S.A. c. Montecoman S.A. s. ordinario” , de fecha 17/02/2012, el Juzgado Nacional Comercial 14, Secretaría 27, recurre a los efectos de la cláusula “FOB” incorporada en las facturas de la operación y establece que la inserción de esta condición de entrega determina que el lugar de ejecución y cumplimiento de la prestación más característica del contrato (la entrega de la mercadería) se localiza en el puerto de embarque situado en Chile. Como consecuencia de esta localización geográfica de la prestación l en territorio extranjero, la jueza declara que la relación de fondo se rige por la ley chilena, lo que permite que el saldo del precio reclamado quede excluido del régimen general de pesificación de emergencia de la ley argentina al encuadrar en la excepción del artículo 1, inciso "e" del Decreto 410/02.
La Cámara Federal de Apelaciones de Corrientes, en “Klaus & Tach Limitada c. Tisocco, Rubén Darío y otro s. cobro de pesos” , 07/03/2017, aplica el Incoterms “CIP” (Carriage and Insurance Paid to) bajo la cual se instrumentó la compraventa internacional de un evaporador industrial entre una exportadora brasileña y el importador argentino. El tribunal señala que el término CIP obliga al vendedor a entregar la mercadería al transportista por él designado y a asumir el costo total del transporte necesario para llevar los bienes hasta el destino convenido. Con sustento en esta delimitación de responsabilidades, determina que el comprador local resulta ajeno a la relación contractual de transporte celebrada de forma exclusiva entre la exportadora y la empresa de carga actora, confirmando consecuentemente la excepción de falta de legitimación pasiva a favor del demandado y rechazando la acción por cobro de flete y estadías de camiones iniciada en su contra.
Recientemente, el Juzgado Nacional Comercial 15, Secretaría 30, en “Filpucci SA c. Fil-Group SA s. ordinario” , 14/03/2025, tuvo la oportunidad de analizar la cláusula “EXW” (Ex Works o “en fábrica”) incorporada en las facturas de la operación. Precisó que, conforme a los Incoterms 2010, bajo esta modalidad , la entrega de la mercadería queda jurídica y plenamente satisfecha cuando el vendedor pone los bienes a disposición de la compradora en su propio establecimiento, momento en el cual se perfecciona el traspaso de los riesgos y los costos de transporte. Al confirmarse mediante la intervención de la aduana italiana que la mercadería fue efectivamente retirada de las instalaciones de la actora en Italia, determina que el lugar de cumplimiento de la prestación más característica se localiza en territorio extranjero y, en consecuencia, por aplicación de las normas de conflicto locales, la relación jurídica se rige por la ley material italiana, lo que resulta decisivo para aplicar el plazo de prescripción general de diez años de dicho ordenamiento y así rechazar la excepción de prescripción parcial planteada por la deudora argentina.
En “Panapesca SpA c. Food Arts SA s. ordinario” , de fecha 11, 09/05/2025, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 11 analiza alcance de la cláusula “FOB Puerto Madryn” bajo la cual se pactó la compraventa internacional. Al respecto, el tribunal precisa que de conformidad con este Incoterm, la entrega jurídica de la mercadería queda satisfecha con la sola colocación de los productos a bordo del transporte en el puerto de carga convenido. Mediante este estándar comercial, el juez concluye que el lugar de cumplimiento contractual se localizó en la República Argentina, lo que determina que el contrato quede regido por el derecho local. Este encuadre resulta fundamental para resolver el litigio y declarar procedente la resolución del contrato solicitada por la compradora italiana, al constatarse que la exportadora argentina incumplió de manera esencial sus obligaciones al ordenar unilateralmente el desvío de los contenedores que viajaban hacia Italia, a pesar de que la actora había demostrado una constante voluntad de pago mediante transferencias que cubrían gran parte del precio pactado.
Fuera del ámbito judicial, resulta necesario precisar que los laudos arbitrales de la CCI constituyen una fuente práctica fundamental para entender cómo se interpretan y aplican los Incoterms en el comercio global. Dado que la propia CCI es la entidad creadora y encargada de actualizar estas reglas, su Corte Internacional de Arbitraje posee una perspectiva especializada para resolver litigios cuando surgen discrepancias sobre costos, riesgos y la entrega de mercancías. La jurisprudencia arbitral de la CCI -disponible en plataformas de investigación jurídica como la Biblioteca de Resolución de Controversias de la CCI en Jus Mundi o recopilaciones oficiales de la CCI- aborda la aplicación de los Incoterms
Con respecto al crédito documentario la versión vigente y más reciente de las Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios es la UCP 600 (Publicación Nº 600 de la Cámara de Comercio Internacional), la cual entró en vigor de forma global el 1 de julio de 2007, reemplazando a la antigua UCP 500. A pesar de los años transcurridos, se mantiene como el estándar absoluto de la industria bancaria y el comercio internacional para regular el uso del crédito documentario. Asimismo, la CCI ha publicado los siguientes documentos: ICC Uniform Customs and Practice for Documentary Credits for Electronic Presentation (eUCP Versión 2.1), Guía de Uso de los eUCP, Suplemento de las Reglas y Usos Uniformes para créditos documentarios (UCP 600) para las presentaciones electrónicas (“el eUCP”), Versión 2.0, e International Standard Banking Practices for the Examination of Documents under UCP 600 (ISBP) El eUCP es un suplemento y compañero digital del UCP 600 en formato puramente digital que permite una forma más rápida y segura de financiar el comercio.
A título meramente ejemplificativo ya que estas Reglas se utilizan de manera global, en el ámbito latinoamericano puede citarse, en relación a la aplicación de la Brochure 500 de la CCI, la decisión en Brasil del Processo Resp 885674/RJ, Recurso Especial 2006/0210199-4, Relator(a) Ministra Nancy Andrighi (1118), a cargo del Juzgado T3 - TERCEIRA TURMA, de 07/02/2008, en relación a una operación de importación de mecaderías con una carta de crédito documentario. El Tribunal, al analizar la limitación de responsabilidad del banco confirmado y el análisis formal de documentos requeridos para efectuar el pago al exportador, aplica las reglas de la CCI.
En nuestro país son numerosas las decisiones en las cuales los tribunales judiciales han aplicado las UCP. Pueden citarse, entre muchas otras, las siguientes: Juzgado Civil y Comercial Nº 12 de Rosario, “ABN Amro Bank c/Oscar Guerrero S.A. s/demanda”, 2001, donde el Tribunal consideró que, por una parte, en la solicitud de apertura del crédito documentario existía un sometimiento a las “Costumbres y Prácticas Uniformes para Créditos Documentarios (revisión 1993) Publicación nro. 500 de la Cámara de Comercio Internacional” lo que se reputó ejercicio de la autonomía de la voluntad, señalándose también su valor como “costumbre mercantil bancaria”. Destacó que “el derecho elegido no necesariamente tiene que ser un derecho estatal. En este último sentido, cabe destacar que la Lex Mercatoria no carece de carácter jurídico por el mero hecho de no ser un derecho nacional: los usos y reglas uniformes del crédito documentario, al igual que los Incoterms de la Cámara de Comercio Internacional, constituyen un derecho material al cual nuestros tribunales, en forma interrumpida, han otorgado valor normativo, debiendo los tribunales aplicar las normas materiales convenidas e interpretadas conforme a las normas consuetudinarias del comercio internacional”. Por su parte, la Cámara Nacional Civil y Comercial, Sala A, en “Banco Central de la República Argentina c/Casa Beato de A.A. Beato e hijos s/ordinario”, 2007, sostuvo que “las normas materiales de derecho mercantil originadas en los usos y prácticas bancarias internacionales han llegado a cobrar la importancia más decisiva para regir las cuestiones controvertibles por la operación de un crédito documentado. Las “Reglas y Usos sobre créditos documentados (“Reglas de Viena”) constituyen así, una fuente de derecho de origen consuetudinario sistematizada por la Cámara de Comercio Internacional que consiste en normas materiales directas, integrantes del llamado New Merchant Law”.
En el caso fallado por CSJN, en “Scotia Bank Uruguay S.A. c. Banco de la Nación Argentina s. incumplimiento de contrato” , 09/09/2021, las reglas de crédito documentario (conforme a la Brochure 500 de la Cámara de Comercio Internacional) se aplicaron para calificar a la carta de crédito stand by como una promesa de pago irrevocable, independiente y vinculante desde su emisión. No obstante, al haberse reclamado el cobro mediante un proceso de conocimiento amplio, los tribunales examinaron la causa de la garantía bajo el derecho argentino, resolviendo que el dolo o fraude cometido por los empleados del banco emisor no anulaba la validez de la promesa de pago. Las partes había acordado voluntariamente sujetar las características de la carta de crédito stand by n° 833 a las Reglas y Usos Uniformes relativos a los créditos documentados (Brochure 500 de la CCI). A partir de esta elección, el tribunal determinó que la garantía constituía una promesa irrevocable, independiente y vinculante desde el momento de su emisión. Aunque el Banco de la Nación Argentina admitió que estos instrumentos poseen un carácter autónomo e irrevocable bajo estas normas internacionales, argumentó que dicha obligación de pago debía quedar sin efecto debido al fraude perpetrado por sus propios dependientes para lograr la emisión del aval. No obstante la autonomía consagrada por la Brochure 500, la Cámara aclaró que en este litigio no se trató de una obligación abstracta en sentido estricto, ya que la entidad acreedora decidió reclamar el cobro mediante un proceso de conocimiento amplio, lo que obligó a examinar la causa de la garantía. En consecuencia, aplicando el derecho sustancial argentino por ser la ley del lugar del domicilio del banco emisor, la justicia resolvió que el dolo de los empleados del banco no afectaba la validez de la promesa de pago, debiendo la institución responder por la actuación de sus dependientes. De este modo, se mantuvo la vigencia de la garantía, pero se redujo la condena al 50% del monto debido a la negligencia concurrente del banco acreedor, que no cumplió con las exigencias de prudencia y análisis de riesgo al otorgar el préstamo garantizado.
La CNCom, Sala E en “Banco Central de la República Argentina c. Maiec SA s. ordinario” , 21/05/2012, resolvió un caso donde las reglas de la operatoria de crédito documentario se aplicaron a una demanda por el cobro de un saldo originado en un contrato de este tipo celebrado entre las partes. El tribunal determinó que, al haber sido otorgado el crédito documentario para concretar una compraventa internacional de mercaderías, la sustancia económica de la relación jurídica consistía en un intercambio de valores patrimoniales entre distintas jurisdicciones. Debido a esta naturaleza internacional, la moneda extranjera pactada (dólares estadounidenses) revestía un carácter esencial en la contratación y no actuaba como una mera función de cuenta o estabilización de una prestación local. Bajo estas premisas, la justicia mercantil determinó que la operación encuadraba perfectamente en las excepciones al régimen de pesificación general. Específicamente, se aplicó el artículo 1, inciso a, del Decreto 410/02 y la Comunicación "A" 3507 del BCRA, normas que excluían de la conversión a pesos a las financiaciones vinculadas al comercio exterior. Al constatar que la deuda no se encontraba en los supuestos de refinanciación ni de fondos previamente disponibles que la normativa regulaba como excepciones a la exclusión, el tribunal rechazó los planteos de inconstitucionalidad de la demandada y la condenó a abonar el monto reclamado íntegramente en dólares estadounidenses, respetando la tasa de interés del 8% anual acordada en el contrato de crédito documentario. Cabe precisar que en este caso no existe mención alguna al uso o aplicación de la Brochure 500; lo que el tribunal analizó fue la naturaleza del contrato de crédito documentario celebrado entre las partes para resolver una disputa sobre la pesificación de la deuda.
La Sala A de la CNCom., en “Banco Central de la República Argentina c. Cimet SA s. ordinario” , 29/06/2012, utilizó las reglas de crédito documentario -haciendo referencia expresa al artículo 3, apartado "a" de las Reglas y Usos Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional- para definir la estructura del contrato y consagrar el principio de independencia y autonomía de esta operatoria frente al negocio subyacente. Los jueces explicaron que, si bien la apertura de las cartas de crédito documentario se solicitó originalmente para concretar la importación de alambrón de cobre de una empresa de Brasil, las vinculaciones jurídicas que surgen del contrato bancario se establecen de forma totalmente extrínseca a la compraventa de mercaderías. De este modo, determinaron que las entidades bancarias no se encuentran vinculadas por el contrato comercial ni están sujetas a las reclamaciones o excepciones que pudiesen existir entre el importador local (Cimet SA) y el exportador beneficiario. Asimismo, la Cámara aplicó las clasificaciones técnicas de estas reglas comerciales para delimitar las obligaciones financieras de reembolso de la empresa cliente. Al clasificar la transacción como una solicitud sin provisión previa de fondos (es decir, una operación de financiación donde el ordenante no adelanta el dinero y el banco le abre una línea de crédito asumiendo obligaciones ante el tercero), la justicia confirmó que Cimet SA tenía el deber ineludible de reembolsar los montos abonados una vez vencido el plazo pactado. Al articular estas reglas con el Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de ALADI, el tribunal determinó que el BCRA se subrogó legítimamente en los derechos del banco emisor liquidado tras haber reembolsado efectivamente la operación al Banco Central de Brasil; no obstante, concluyó que las entidades financieras profesionales cometieron una omisión al no aplicar oportunamente un plazo fijo que Cimet les había endosado en garantía para cancelar el saldo, el cual debió imputarse al pago aunque resultara insuficiente para cubrir la totalidad de la deuda debido a que el contrato de comercio exterior estaba exceptuado de la pesificación.
Por su parte, la CSJN, en “Centro de Distribuzione Eurolatino SRL c. Banca Nazionale del Lavoro SA s. ordinario” , 23/03/10, aplicó la figura del crédito documentario para calificar la naturaleza de la relación jurídica como una operación de compraventa internacional de mercaderías celebrada con un vendedor en Italia. Al constatar que este instrumento configuraba una financiación directamente vinculada al comercio exterior, los magistrados determinaron la improcedencia de la pesificación general de la deuda, marcando una clara distinción con las obligaciones del mercado interno. En consecuencia, aplicaron la excepción consagrada en el artículo 11, inciso a, del Decreto 410/02 y la Comunicación "A" 3507 del BCRA, confirmando que la deudora debía cancelar la obligación en la moneda extranjera originalmente pactada (dólares estadounidenses) o en pesos al tipo de cambio libre del mercado al momento del pago. El tribunal no nombra específicamente la Brochure 500 o las "Reglas 500". En su lugar, se refiere de manera general a las "Reglas y Usos Uniformes relativos a los créditos documentados" y a su "aplicación tácita" bajo la categoría de usos y costumbres del comercio internacional.
La CNCom., Sala D, 13/08/2010, “Banco de Intercambio Regional S.A. (en quiebra) c. La Superiora Bodegas, Viñedos y Olivares S.A. s. ordinario” confirmó el rechazo de la demanda del banco emisor (en quiebra) que reclamaba a su cliente el reembolso de los montos de dos créditos documentarios utilizados para financiar la importación de mercaderías. El Rribunal aplicó la Brochure 500, específicamente su artículo 3, para ratificar la independencia y autonomía del crédito documentado frente al contrato de compraventa internacional subyacente. Sin embargo, la aplicación de esta regla de autonomía no bastó para fundar la condena, ya que los jueces determinaron que, al no haberse acreditado que el banco emisor hubiera realizado un desembolso o pago real a los bancos corresponsales extranjeros, ni que estos hubiesen verificado con éxito sus acreencias en el pasivo de su quiebra, la entidad carecía de legitimación para exigirle un reembolso al cliente ordenante. La misma Sala en “Facheritos SRL c. Banco Credicoop Cooperativo Ltdo.”, 16/03/2009, rechazó la demanda de la empresa importadora y validó el débito en cuenta corriente realizado por el banco a una paridad de 1,40 pesos por dólar. El tribunal no aplicó ni mencionó específicamente la Brochure 500, sino que solo hicieron una referencia genérica a que la operatoria de crédito documentario se encontraba regida por las Reglas yUusos Uniformes sobre créditos documentarios de la Cámara de Comercio Internacional (según lo estipulado en las condiciones generales del contrato) para fundamentar que, bajo estos principios comerciales internacionales, el riesgo por la devaluación y las variaciones del tipo de cambio debe ser soportado exclusivamente por el cliente ordenante de la importación y no por la entidad bancaria emisora.
La CNCom., Sala C, en “Frigorífico Moreno S.A. c. Banco do Brasil y otros” , 03/03/2006, rechazó la demanda por daños y perjuicios iniciada por un exportador argentino contra el comprador brasileño y las entidades bancarias por la frustración de una exportación de carne. El tribunal ratificó que el crédito documentario constituye una acreencia independiente de la relación comercial que le dio origen, permaneciendo los bancos totalmente ajenos a las vicisitudes del negocio básico. El tribunal señaló que la operatoria se rigió por las Reglas y Usos Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional bajo su versión anterior, la Brochure 400. Finalmente, la acción por responsabilidad civil y daños fue desestimada debido a que la empresa actora no logró demostrar de manera concreta la existencia ni la cuantía de los perjuicios económicos derivados del mantenimiento de la mercadería en cámaras frigoríficas.
El análisis de los fallos mencionados revela que los tribunales argentinos adoptan diversos niveles de precisión al invocar la normativa de la CCI. En algunos litigios, los jueces nombran y aplican de manera expresa y categórica un cuerpo normativo específico, como ocurre con la Brochure 500 en el caso “Scotia Bank” y en “La Superiora” (donde se cita puntualmente su artículo 3), o incluso con versiones anteriores como la Brochure 400 en el caso “Frigorífico Moreno”. En contraste, en otras decisiones los magistrados optan únicamente por referirse de modo genérico a las “reglas y usos uniformes” de la CCI por estar incorporadas en las condiciones generales del contrato bancario —tal como se evidencia en “Facheritos”, o bien admiten su aplicación tácita bajo la categoría de usos y costumbres del comercio internacional como en “Centro de Distribuzione Eurolatino”. Finalmente, existen casos donde los tribunales omiten por completo nombrarlas o aplicarlas, centrando su análisis de forma exclusiva en la legislación local de emergencia pesificadora y sus excepciones, como sucedió en “Textil Pegaso y Maiec SA”. La jurisprudencia argentina demuestra que las reglas de la CCI no se aplican de manera aislada sino que, por el contrario, su eficacia a menudo se ve modulada o desplazada por el ordenamiento sustancial interno. Esto se observa claramente cuando se ventilan excepciones de dolo o fraude que deben resolverse bajo el derecho interno argentino, cuando el tipo de proceso judicial elegido exige indagar en la causa de la obligación, o cuando las deudas resultan alcanzadas por las leyes de emergencia y pesificación del foro argentino.
- La lex sportiva
La Fédération Internationale de Football Association (FIFA) es el organismo privado rector del fútbol mundial, fue fundado en 1904 y tiene su sede en Suiza. La FIFA establece las reglas organizativas y competitivas (estatutos, reglamentos), organiza torneos internacionales (por ejemplo, el Mundial), gestiona transferencias, licencias y disciplina, y promueve el desarrollo del fútbol. Cuenta con su propio cuerpo normativo integrado por Estatutos, Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores, Código Disciplinario, Código de Ética, Reglamento de Procedimientos de Transferencia, entre otros.
Los estatutos y reglamentos de la FIFA constituyen derecho no estatal; ahora bien, son obligatorios para sus miembros (federaciones nacionales, clubes y jugadores) mediante adhesión estatutaria. Para la resolución de controversias el organismo se apoya en la Court of Arbitration for Sport (CAS/TAS). Sus normas se aplican transnacionalmente, a tal punto que algunos sostienen que su normativa tiene una “pretensión de autosuficiencia” o un “complejo de isla” .
Ahora bien, se ha definido a la lex sportiva como un “cuerpo normativo que emana del entorno deportivo (asociaciones/federaciones internacionales y nacionales) y que constituye un ordenamiento jurídico” . Según Simon, “la lex sportiva es un orden jurídico por derecho propio: el conjunto normativo gobierna una especie de sociedad, compuesta por los diferentes miembros a quienes se imponen numerosas prescripciones, un verdadero universo reglamentario, ligadas al desarrollo de las competiciones y cuyo incumplimiento expone a sanciones” . Esta lex es una especie de “derecho transnacional del deporte”, caracterizado por su autonomía relativa frente a los sistemas jurídicos estatales, cuyo objetivo principal es asegurar la uniformidad de las reglas deportivas en todo el mundo, garantizar la igualdad entre los competidores y ofrecer mecanismos especializados y rápidos para resolver los conflictos que surgen en el ámbito deportivo. Tal como ha señalado Wilkinson, “la lex sportiva no es, por tanto, una pura construcción del espíritu ni una simple ‘fantasía académica’” .
En el Laudo C.A.S. 98/2000, “A.E.K. Athens & S.K. Slavia Prague / UEFA” , la Corte señaló que “el Derecho deportivo se ha desarrollado y consolidado a lo largo de los años, particularmente a través de la resolución arbitral de disputas, un conjunto de principios jurídicos no escritos – una especie de ‘lex mercatoria’ para el deporte o, por así decirlo, una ‘lex ludica’ – a los que las federaciones deportivas nacionales e internacionales deben ajustarse”. Por su parte en el Laudo CAS 00/004, “Comité Olympique Congolais (COC) et Jesus Kibunde / Association Internationale de Boxe Amateur (AIBA)” , 18/09/2000 puso de manifiesto que “la lex sportiva se forma de la misma manera que la lex mercatoria en el arbitraje comercial internacional. El recurso al arbitraje permite extraer principios generales apropiados a las necesidades de los intereses que están llamados a regir. Estos principios son autónomos, en el sentido de que no se derivan de un orden jurídico estatal en el cual la situación litigiosa estaría localizada”. Incluso en el Laudo C.A.S. 2005/C/481, “C.O.N.I.”, 16/04/2005, § 44 se dijo, por ejemplo, “(…) que el Código Mundial Antidopaje de la A.M.A. constituye cada vez más una ‘lex sportiva’ fundamental”.
Cabe preguntarse si existe una jurisprudencia deportiva internacional. Los casos del CAS suelen girar principalmente en torno a tres grandes áreas: dopaje, elegibilidad y reglamentos deportivos y contratos y transferencias.
Con respecto al tema de dopaje uno de los casos más emblemáticos es “Lance Armstrong vs. United States Anti-Doping Agency (USADA)” (dopaje en ciclismo) de 2012. . Armstrong fue acusado de liderar un sistema de dopaje sistemático en el ciclismo profesional y la USADA le retiró sus títulos y lo suspendió de por vida. En su decisión la CAS confirmó las sanciones y Armstrong perdió sus siete títulos del Tour de Francia (1999-2005). La importancia de esta decisión es que consolidó el rol de la CAS como última instancia en disputas antidopaje. En relación a la reducción de sanción por dopaje cabe recordar el caso de 2016 de “Maria Sharapova vs. International Tennis Federation”. La tenista había dado positivo por meldonium, una sustancia que había sido recientemente prohibida. En su decisión , la CAS redujo la sanción de 2 años a 15 meses y reconoció que el dopaje no había sido totalmente intencional, a la vez que estableció criterios sobre el grado de culpa de la deportista. Otro caso importante de sanción por dopaje es “Paolo Guerrero vs. FIFA” de 2018. El jugador peruano había dado positivo por metabolitos de cocaína en un partido para las eliminatorias del Mundial. La CAS decidió ampliar la sanción a 14 meses de suspensión.
Este caso generó un enorme debate sobre la contaminación alimentaria (té contaminado) y la responsabilidad objetiva del deportista. La CAS consideró que el atleta era responsable de las sustancias encontradas en su cuerpo, aunque el grado de culpa podía afectar la sanción. Asimismo, reconoció que no había intención de dopaje.
La CAS también se ha expedido sobre la elegibilidad en Juegos Olímpicos en “Oscar Pistorius vs. World Athletics” en 2008. Aquí la Federación de atletismo prohibió competir a Pistorius por considerar que sus prótesis de carbono le daban ventaja. Sin embrago la CAS en su decisión permitió que compitiera en los Juegos Olímpicos de Pekín 2008, convirtiéndose éste en un caso clave sobre tecnología y equidad deportiva, donde el tribunal tuvo la oportunidad de analizar científicamente si las prótesis generaban ventaja competitiva.
En relación a la transferencia de jugadores la CAS ha sentado su criterio en el relevante caso “Neymar FC Barcelona – Santos” de 2020. El club brasileño había reclamado irregularidades en el traspaso del jugador al Barcelona. El tribunal desestimó algunas reclamaciones contractuales y analizó las cláusulas de derechos económicos.
En “Manchester City FC vs. UEFA” de 2020 la CAS intervino en un caso donde la UEFA había sancionó al club inglés con 2 años sin participar en competiciones europeas y con una multa de 30 millones de euros. La sanción se basó en supuestas violaciones al Fair Play Financiero, principalmente por ocultar financiamiento de patrocinadores vinculados a sus propietarios. La CAS anuló la exclusión de competiciones europeas, redujo la multa a 10 millones de euros y consideró que parte de las infracciones no estaban suficientemente probadas y otras estaban prescriptas. La importancia de este caso radica en el alto estándar probatorio en sanciones deportivas y en el control arbitral sobre las decisiones disciplinarias de las Federaciones.
Un caso particularmente trascendente es “Chelsea FC vs. FIFA”· de 2019 por involucrar la situación de los menores de edad. Aquí la FIFA había sancionado al club por irregularidades en la transferencia internacional de jugadores menores de edad. La sanción original consistió en la prohibición de fichajes por dos períodos para el club y una multa económica. La CAS decidió reducir la sanción a un solo mercado de fichajes y confirmó la infracción, pero revisó la proporcionalidad. La importancia de este precedente es la protección internacional de menores en el fútbol y el control de proporcionalidad de sanciones.
En relación a la prohibición de transferencias es importante destacar el caso “FC Sion vs. UEFA” de 2011. El club suizo había fichado jugadores mientras tenía una prohibición de transferencias impuesta por FIFA. Posteriormente intentó inscribirlos para disputar la Europa League. La CAS confirmó que los jugadores no podían ser fichados y que el club debía ser excluido de la competición. Este caso sienta la primacía del del sistema disciplinario de la FIFA y la UEFA y la obligación de cumplir sanciones internacionales.
En “Bolivia – Eliminatorias al Mundial (caso Nelson Cabrera)” de 2017 la CAS se expidió sobre el tema del fichaje indebido. La selección de Bolivia había fichado al jugador Nelson Cabrera, quien no cumplía con los requisitos de elegibilidad para jugar por la selección nacional. Las selecciones de Chile y Perú reclamaron los puntos. La CAS confirmó la decisión de otorgar la victoria administrativa (3-0) a Chile y Perú. La trascendencia de este caso es que sienta el principio de la aplicación estricta de las reglas de elegibilidad y fichaje indebido.
Como puede advertirse existe una jurisprudencia deportiva internacional que sienta principios generales que se consolidan en las decisiones de la CAS en materia de fútbol. Así, el principio de la responsabilidad objetiva del deportista (especialmente en dopaje), la proporcionalidad de las sanciones disciplinarias, la autonomía del derecho deportivo internacional, la interpretación estricta de contratos de transferencia, la protección de menores en transferencias internacionales, el control arbitral sobre decisiones de la FIFA y la UEFA y la validez del sistema de Fair Play Financiero. Como afirma Martinez, “la lex sportiva es un ordenamiento construido laudo a laudo” .
Ahora, ¿cuál es la relación de la lex sportiva con el derecho estatal? ¿coexiste con el derecho nacional e internacional? El Oberlandesgericht (Cour d’appel régionale), Frankfurt am Main, 18/04/2001ha señalado en un fallo sobre una disputa de alto perfil relacionada con el dopaje de la atleta alemana Dieer Baumann que “[U]na lex sportiva independiente de todo derecho estatal no existe”. Los tribunales estatales pueden intervenir en casos de vulneración de derechos fundamentales, competencia desleal, contratación laboral (estatus del jugador), o ejecución de laudos arbitrales La jurisprudencia estatal suele respetar la autonomía deportiva salvo abuso o falta de garantías procesales, aunque también debe decirse que existen conflictos en relación al orden público nacional, la regulación antimonopolio/competencia, los derechos laborales y los derechos humanos .
Un tema no menor para reflexionar es el denominado fenómeno de la “fertilización cruzada”. Existen ejemplos de cómo las autoridades públicas incorporan razonamientos y reglas propios del entorno deportivo y los validan y, de otro lado, ejemplos de cómo las asociaciones deportivas fundamentan decisiones y políticas en normas y reglas de Derecho internacional. Ahora bien, más allá de tal situación, no debe perderse de vista que los laudos de la CAS solo pueden ser recurridos ante los Tribunales federales suizos.
- La lex constructionis
La denominación lex constructionis alude al conjunto de usos, costumbres, principios y reglas técnicas universalmente aceptados en la industria de la construcción e ingeniería a nivel internacional. Es un concepto jurídico especializado que funciona como una rama o derivación de lex mercatoria. Debido a que los proyectos de infraestructura suelen involucrar a partes situadas o con establecimientos en distintos países y vinculadas a diferentes ordenamientos jurídicos, la industria ha desarrollado sus propias normas globales para asegurar la previsibilidad y la eficiencia. Su premisa fundamental radica en que, a pesar de la notable diversidad y fragmentación de los ordenamientos jurídicos nacionales, existen normas, usos y prácticas universalmente aceptados que permiten articular una lectura uniforme de los contratos internacionales de construcción. Este concepto no busca eliminar de manera absoluta el derecho nacional de los Estados, sino armonizarlo con estándares globales, proveyendo un marco predictivo y un “diseño institucional” común para la gobernanza jurídica de megaproyectos y la unificación de los criterios jurisdiccionales en disputas internacionales. En realidad, la la lex constructionis no se encuentra en un único código legal dictado por un Estado, sino que se compone de modelos contractuales estandarizados (el ejemplo más claro y universal son los contratos regulados por la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC), así como los modelos NEC o JCT), las “reglas del arte” (normas, protocolos y estándares técnicos que determinan cómo debe ejecutarse correctamente una obra de ingeniería) y prácticas de resolución de controversias (mecanismos específicos del sector para resolver conflictos de forma rápida sin necesidad de detener la obra, tales como los Dispute Boards y el arbitraje internacional especializado).
Collantes Rojas señala que “ante la palpable insuficiencia de las legislaciones de los Estados en materia de contratación de obra pública para abordar una industria tan dinámica y compleja técnicamente, se ha impulsado y reconocido la ejecución de infraestructura pública a través de una relación de larga data con el soft law del sector construcción: Guía UNCITRAL para la redacción de contratos internacionales para la construcción de plantas industriales (1988), Principios sobre los Contratos de comercio internacional de UNIDROIT (1994), los contratos de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores - FIDIC: Banco Multilateral de Desarrollo o Libro Rosa (1957, 2005 y 2010), Libro Amarillo (1963), Libro Plata o de llave en mano (1999), entre otros; los New Engineering Contracts - NEC (1993). Algunos de estos contratos estandarizados, que son parte del soft law (…) han sido utilizados exitosamente para la ejecución de infraestructura privada y pública” .
Debe prestarse especial atención a que la consolidación uniforme de la lex constructionis enfrenta la constante tensión entre la autonomía de la voluntad privada y el orden público o las normas internacionalmente de los Estados. La arbitrabilidad de ciertas materias en contratos de infraestructura del sector público, las reglas locales de contratación gubernamental y la falta de un régimen global para la ejecución transfronteriza de sentencias judiciales (en contraste con la casi universalidad de los laudos bajo la Convención de Nueva York de 1958) representan límites significativos que varían de una jurisdicción a otra. Así, mientras que los países de derecho continental o en vías de desarrollo tienden a integrar o codificar las proformas estándar de manera casi literal, otros ordenamientos con enfoques dualistas estrictos (como el ruso) exigen una estricta alineación de estos principios transnacionales con sus mandatos de derecho público y resguardos de soberanía, forzando un proceso continuo de adaptación y diálogo entre las soberanías estatales y los usos del tráfico mercantil global .
- La importancia de la FIDIC en los proyectos de infraestructura y construcción
Resulta relevante mencionar la importancia de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils- FIDIC). Se trata de la organización global más importante del sector de la consultoría de ingeniería y la construcción. Es una organización sin ánimo de lucro que fue fundada en 1913, reúne asociaciones nacionales de ingenieros consultores y tiene su sede en Suiza. Su objetivo principal es promover buenas prácticas profesionales y establecer marcos contractuales que faciliten la ejecución eficiente y equilibrada de proyectos de ingeniería y construcción. Las áreas que comprende son infraestructura vial, transporte, suministro de agua, energía y edificación. FIDIC desarrolla modelos de contratos estándar (contratos FIDIC) que sirven como referencia en proyectos financiados por organismos internacionales y en grandes obras públicas y privadas. Los modelos de contrato FIDIC son el estándar internacional más utilizado para obras de construcción e ingeniería.
Un contrato FIDIC es un modelo contractual estandarizado utilizado en proyectos internacionales de ingeniería y construcción que establece reglas claras sobre distribución de riesgos, administración del contrato, pagos, comunicaciones y resolución de disputas entre el contratante y el contratista. Su importancia radica en que no se limitan a ser documentos legales tradicionales, sino que constituyen un sistema integral de gestión contractual y establecen procedimientos claros para la administración del proyecto, lo que permite reducir malentendidos, retrasos y sobrecostos. Su lógica central consiste en asignar cada riesgo a la parte que esté en mejor capacidad de gestionarlo, lo que genera un equilibrio contractual que favorece el desarrollo eficiente del proyecto
Los contratos FIDIC funcionan como un sistema estructurado de administración del proyecto. Dentro de este sistema se definen roles y responsabilidades para los principales actores del proyecto: contratante (es quien encarga la ejecución del proyecto), contratista (es el responsable de ejecutar la obra), ingeniero (es el encargado de administrar el contrato y emitir decisiones técnicas) y el Dispute Board -DAAB- ( es el mecanismo utilizado para prevenir o resolver disputas; es un panel independiente de expertos -compuesto por uno o tres miembros- que cumple dos funciones complementarias: evitar disputas, es decir, intervenir tempranamente para que los desacuerdos no escalen, y adjudicar disputas cuando el conflicto ya está formalizado, emitiendo una decisión conforme al contrato). Esta estructura permite establecer procedimientos claros para la administración del contrato, la gestión de cambios en obra, las reclamaciones contractuales, los certificación de pagos y la resolución de conflictos
Los contratos FIDIC comparten una estructura común diseñada para facilitar la administración del proyecto . Esta estructura permite que todas las partes involucradas tengan claridad sobre sus responsabilidades y sobre los procedimientos a seguir durante la ejecución del proyecto
En los últimos años, el uso de contratos FIDIC ha crecido significativamente en la región latinoamericana debido principalmente al aumento de proyectos financiados por organismos multilaterales, la internacionalización de las empresas constructoras y la necesidad de estándares contractuales más transparentes. Países como Perú y Ecuador, por ejemplo, han comenzado a incorporar estos modelos en proyectos de infraestructura pública, mientras que otros países los utilizan en proyectos financiados por el Banco Mundial o el BID.
Una cuestión no menor es elegir el libro correcto , ya que si esto no se hace puede alterar completamente la asignación de riesgos y la viabilidad financiera del proyecto. Existen varios libros
La región latinoamericana atraviesa una transición hacia estándares internacionales para atraer inversión extranjera y mejorar la seguridad jurídica. De allí que resulte importante analizar cómo se están implementando los contratos FIDIC en nuestros países. En México, por ejemplo, su aplicación es predominante en proyectos de energía, minería y alianzas público-privadas. En Ecuador existe una incorporación de referencias directas a modelos FIDIC en la normativa de contratación pública. En Perú se evidencia un uso intensivo en megaproyectos de infraestructura financiados por organismos multilaterales (BID/Banco Mundial). En Colombia existe una adopción creciente en contratos de obra civil compleja para mitigar riesgos de sobrecostos, mientras que en Brasil se usa en sectores especializados como el marítimo y el de energías renovables.
Existen ejemplos muy concretos de la utilización de este tipo de contratos. En África, por ejemplo, para la Gran Represa del Renacimiento Etíope, con una capacidad de producción eléctrica de 6000 MW, un megaproyecto hidroeléctrico que utilizó contratos FIDIC para gestionar riesgos asociados a disputas políticas y ambientales. En nuestro país cabe mencionar las obras del Túnel del Arroyo Maldonado (con la participación del Banco Mundial), la extensión del subterráneo de Buenos Aires y diversas obras hidroeléctricas, y proyectos de energía. En Brasil se ha usado el contrato FIDIC para garantizar la sostenibilidad y atraer inversiones internacionales como en el caso del Parque eólico Lagoa dos Ventos. En España, puede mencionarse el tren de alta velocidad (AVE) que une Madrid con Galicia (cuya implementación de principios FIDIC permitió coordinar obras a lo largo de diferentes Comunidades Autónomas, asegurando una transición fluida entre diferentes fases del proyecto). En Ecuador se ha utilizado para el Metro de Quito, mientras que en El Salvador el By pass de San Miguel (Periférico Gerardo Barrios es una carretera ubicada en el departamento de San Miguel que circunvala la ciudad de San Miguel) fue construido con un préstamo del gobierno de Japón bajo contrato FIDIC. En Panamá la ampliación del Canal de Panamá se trabajó con contrato FIDIC y el contrato incluyó un sistema de arbitraje multinivel, siendo su primera instancia el representante de la Autoridad del Canal de Panamá (ACP), como segunda instancia los Dispute Adjudication Board (DAB), para finalizar con una tercera instancia y última etapa, un arbitraje internacional bajo las reglas de la CCI. Finalmente en Perú los hospitales Lorena y Sergio Bernales, la construcción de la Carretera Central y el Aeropuerto de Chinchero utilizaron este tipo de contratos.
FIDIC cuenta con unos “Principios de Oro” de 2019 que defienden políticas justas y sostenibles en la relación cliente-contratista y que establecen la distribución equilibrada de los riesgos del proyecto, términos contractuales claros y justos, transparencia en el proceso de licitación, derecho a recibir el pago por el trabajo realizad, prevención de disputas y resolución oportuna y no injusta del contrato.
- La Institution of Civil Engineers
La Institution of Civil Engineers (ICE) es la asociación profesional de ingeniería más antigua del mundo. Fue fundada en Londres en 1818 y formalizó la ingeniería civil como una profesión independiente de la ingeniería militar . Se la considera “The home of infrasestructure”. Actualmente es una entidad global de enorme prestigio que cuenta con más de 95.000 miembros distribuidos en más de 150 países, operando en cuatro áreas clave: certificación profesional, centro de conocimiento global, asesoría a gobiernos y resolución de conflictos.
La ICE desempeña un rol fundamental en la estandarización de contratos y, junto con la Asociación de Contratistas del Reino Unido, crearon los famosos contratos NEC (New Engineering Contract), que compiten directamente con los contratos FIDIC en proyectos internacionales y son ampliamente elogiados por su lenguaje claro y su enfoque en la colaboración mutua.
La primera versión de los contratos NEC se publicó en 1993. Este NEC1 rápidamente atrajo la atención de importantes clientes (como British Airports Authority, National Power, Scottish Hydroelectric y la sudafricana Eskom) que lo adoptaron tempranamente. En 1994, el Informe Latham (Constructing the Team) recomendó explícitamente el uso del NEC, respaldando su filosofía colaborativa como vía para mejorar la industria de la construcción británica. En 2025 se presentó la plataforma NEC Digital, llevando la gestión contractual al entorno digital con colaboración en tiempo real entre los involucrados, mejorando la colaboración mediante la interacción en tiempo real con las partes interesadas, agilizando la redacción y mitigando riesgos a través de automatización inteligente, configuración guiada e integración fluida con herramientas de edición.
Los contratos NEC se utilizan en diversas partes del mundo. Así en Australia, por ejemplo, para WestConnex en Sidney, un túnel de 22 km., en cuya construcción se usaron estos contratos para integrar tecnología de avanzada y gestionar complejidades. En España la regeneración urbana en Barcelona, que, con el proyecto Superilles, buscó transformar barrios en zonas más sostenibles, se llevó a cabo mediante el uso de contratos NEC, que facilitaron la colaboración entre entidades municipales y contratistas. Em Hong Kong a partir de 2015 se emplean NEC3 como contrato estándar en todas sus obras públicas. En el caso de Perú la construcción de la infraestructura para los Juegos Panamericanos de Lima se hizo con contratos NEC3, y a través de contratos NEC4 se construyeron las Escuelas del Bicentenario. En Noruega el Túnel submarino de Rogfast -el más largo y profundo del mundo con 26 km. que une media docena de ciudades- utilizó contratos NEC que incluyeron objetivos climáticos. En Reino Unido la expansión del aeropuerto de Heathrow, con la finalidad de poder coordinar de forma eficiente las complejidades logísticas y ambientales y infraestructura de los Juegos Olímpicos de Londres 2012 se llevaron a cabo con estos contratos.
Hay algunos datos dignos de ser tenidos en cuenta: por una lado, la traducción oficial de NEC4 al español en 2025 fue fruto de una colaboración con el Gobierno del Perú que busca facilitar su adopción en Latinoamérica, reforzando prácticas colaborativas y productividad en proyectos públicos de la región a la par de incorporar estándares internacionales de contratación colaborativa. Por otro, en Perú en materia de contratación pública en abril de 2025 entró en vigor la Ley N° 32069 que autoriza el uso de contratos modelo internacionales en sus proyectos de infraestructura y que permite a las entidades públicas emplear 11 modelos estándar de contratos de ingeniería y construcción, entre ellos el NEC. La normativa señala en la Disposición Complementaria Final Undécima, que “las entidades contratantes pueden utilizar contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional en este tipo de servicios, conforme a las disposiciones que se establezcan en el reglamento”. A su vez, se establecen cambios paulatinos de prácticas (digitalización, actitud de la supervisión, enfoque en prevención de disputas) que dan como resultado proyectos con menos conflictos, mayor transparencia y mejor control de plazos y costos.
Cada vez más organismos de financiamiento internacional (Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, Banco Europeo para la Reconstrucción y el Desarrollo) exigen estos modelos estándar, o al menos los recomiendan para muchas de las obras que financian. También la Oficina de las Naciones Unidas de Servicios para Proyectos (UNOPS por sus siglas en inglés) y la Millenium Challenge Corporation (MCC), establecida por el Congreso de Estados Unidos y otras agencias de desarrollo como la Australian Agency for International Development (AUSAID) de Australia, Agence Francaise de Développement (AFD) de Francia, Japan International Cooperation Agency (JICA) de Japón y Export-Import Bank or Korea (KEXIM) de Corea del Sur lo exigen para los proyectos que llevan a cabo.
- La lex adamas
El comercio internacional de diamantes constituye uno de los ejemplos más citados en la literatura jurídica para explicar cómo pueden funcionar sistemas de regulación basados en derecho no estatal (lex adamas) .
Las normas e instrumentos no estatales que regulan el comercio de diamantes son: 1) Reglas y constituciones de las bolsas de diamantes (las bolsas de diamantes establecen reglamentos internos obligatorios para sus miembros, que regulan la forma en que deben realizarse las transacciones; son normas desarrolladas y coordinadas por la World Federation of Diamond Bourses (WFDB) que establecen condiciones para comprar y vender diamantes, procedimientos de arbitraje obligatorio entre comerciantes, estándares de conducta profesionales, reglas sobre calidad, clasificación y entrega de las piedras y sanciones disciplinarias para quienes incumplen las normas); 2) Código de prácticas y ética de la industria (la industria diamantífera cuenta con códigos de conducta que establecen principios éticos y comerciales para las empresas del sector, siendo uno de los más importantes es el Código de Prácticas del Responsible Jewellery Council (RJC) que incluye normas sobre trazabilidad de diamantes, transparencia en las transacciones, respeto a derechos humanos, prácticas comerciales responsables); 3) Estándares técnicos de clasificación y certificación (la calidad y autenticidad de los diamantes se determinan mediante estándares técnicos desarrollados por laboratorios gemológicos, siendo uno de los más influyentes es el Gemological Institute of America (GIA) que posee un sistema de clasificación conocido como las “4C”: cut (talla), color (color), clarity (pureza), carat (quilates); 4) Sistemas privados de resolución de disputas (las bolsas de diamantes utilizan tribunales arbitrales internos para resolver conflictos comerciales y éstos suelen ser obligatorio para los miembros, los árbitros son expertos del propio sector, las decisiones se basan en usos y prácticas del comercio de diamantes y el cumplimiento de las decisiones se asegura principalmente mediante sanciones reputacionales y exclusión del mercado).
Aunque no son normas jurídicas estatales, los estándares técnicos de clasificación y certificación funcionan como reglas aceptadas globalmente para valorar diamantes.
En el comercio de diamantes el arbitraje suele ser obligatorio. Los arbitrajes internos son ser administrados por la World Federation of Diamond Bourses. Por su parte, las bolsas afiliadas a la Federación tienen tribunales arbitrales propios para resolver disputas entre comerciantes; por ejemplo, Antwerp World Diamond Centre, Israel Diamond Exchange y Bharat Diamond Bourse. Un ejemplo típico de disputa puede versar sobre el desacuerdo sobre calidad del diamante entregado, las discrepancias en la clasificación de pureza o color o el incumplimiento en el pago de una venta. Amberes ha sido históricamente uno de los centros más importantes del comercio mundial de diamantes. La Antwerp World Diamond Centre resuelve conflictos sobre contratos de compraventa de diamantes en bruto o pulidos, diferencias en la clasificación gemológica o incumplimiento de entregas. Las disputas sobre calidad y valoración suelen resolverse utilizando estándares desarrollados por instituciones gemológicas, como el Gemological Institute of America.
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La lex cryptographica, ¿lex mercatoria digital/lex mercatoria 2.0?
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La lex cryptographica
La evolución de la regulación tecnológica ha transitado desde la formulación de normas aplicadas mediante intermediarios centralizados hasta la imposición técnica autoejecutable. En la prehistoria del derecho de internet, en 1997 Joel Reidenberg conceptualizó la lex informatica para describir cómo los operadores y las arquitecturas de red tradicionales estructuraban de manera unilateral las políticas de información y los límites de la interacción de los usuarios. Este postulado sirvió de base para que en 1999 Lawrence Lessig acuñara el conocido aforismo “Code is Law”, argumentando que el código informático actúa como un regulador ex-ante del comportamiento en el ciberespacio. Primavera De Filippi y Aaron Wright han sostenido que la emergencia de la tecnología blockchain y los contratos inteligentes representan una ruptura cualitativa, dando origen a la lex cryptographica. Mientras que la lex informatica dependía de la centralización, la lex cryptographica se erige sobre un modelo distribuido, inmutable y carente de intermediarios obligatorios, lo que replantea la naturaleza del control estatal y los límites de la jurisdicción nacional.
Bajo la lex informatica el código que regula el comportamiento humano es administrado por intermediarios corporativos identificables (proveedores de servicios de Internet, plataformas en la nube, motores de búsqueda y redes sociales) que operan en servidores centralizados. Debido a que estos intermediarios se encuentran localizados físicamente en jurisdicciones concretas, el Estado puede ejercer su fuerza coercitiva sobre ellos para obligarlos a aplicar leyes estatales (como el bloqueo de contenidos o la censura de información). El “código” es modificable a voluntad del intermediario o a requerimiento del regulador. Ahora bien, bajo la lex cryptographica el control algorítmico se descentraliza por completo, y las reglas técnicas no son impuestas por un único operador soberano del servidor, sino que son el producto de un protocolo de red distribuida (peer-to-peer) y mecanismos de consenso matemático ejecutados de forma redundante por miles de nodos globales. Al eliminarse el “servidor central” identificable, el Estado carece de un intermediario único sobre el cual aplicar su jurisdicción directamente. Por otra parte la lex informática se caracterizaba por su plasticidad y en las aplicaciones de internet tradicionales,el código era un instrumento maleable. Es decir, si un programa tenía un fallo o si el contenido alojado vulneraba los derechos de propiedad intelectual, el operador centralizado podía unilateralmente suspender la cuenta, retirar el archivo (procedimiento de notice and takedown bajo la DMCA estadounidense) o modificar la lógica de su software. Al contrario, si hay algo que tiene la lex cryptographica es su determinismo inflexible ya que los contratos inteligentes de segunda generación (como los implementados en Solidity para la EVM de Ethereum introducen el paradigma de la ejecución garantizada e irrevocable y, una vez desplegado un contrato inteligente en la blockchain, por defecto, este funciona como un agente autónomo. Ninguna de las partes, ni siquiera su creador original, puede detener su ejecución, modificar sus variables o condicionales ex-post, ni adaptarlo a circunstancias imprevistas de manera discrecional, a menos que tal posibilidad haya sido previamente programada de forma explícita en su propio código fuente. La ejecución es absoluta.
La historia de la lex cryptografica está íntimamente ligada a la evolución de la descentralización digital. El concepto comenzó a gestarse con el movimiento Cypherpunk en los años noventa y los escritos de criptógrafos como Timothy C. May. En 1994, el informático Nick Szabo diseñó conceptualmente los Smart Contracts (contratos inteligentes), planteando que los acuerdos comerciales podían ejecutarse mediante protocolos informáticos. Con la publicación del libro blanco de Bitcoin por Satoshi Nakamoto en 2008 se demostró por primera vez que la criptografía podía coordinar un sistema financiero global, inmutable y sin confianza centralizada. El lanzamiento en 2015 de Ethereum por Vitalik Buterin llevó el concepto a su máxima expresión al permitir que cualquier persona programara instrucciones lógicas complejas en la blockchain; así nacieron las Organizaciones Autónomas Descentralizadas (DAOs). La formalización del término lex cryptographica se debe a los académicos Primavera De Filippi y Aaron Wright que acuñaron y popularizaron la expresión en sus investigaciones y en su libro Blockchain and the Law -publicado en 2018 -, definiéndola como un sistema normativo emergente basado en algoritmos.
Se alude a la lex cryptographica como “la lex mercatoria de la era digital”, es decir, como la heredera tecnológica y digital de aquella lex medieval. Ahora bien, entre ellas hay similitudes y diferencias. Mientras que la lex mercatoria medieval implicaba reglas al margen de los tribunales locales porque las leyes feudales eran lentas e ineficientes para el comercio, estableciendo que las transacciones dependían de la buena fe, las costumbres compartidas y tribunales de comerciantes para resolver disputas comunidad global de la Web3 desarrolló la lex cryptographica para operar de forma autónoma e independiente de las normativas de los Estados, eliminando la necesidad de “confianza”, ya que el acuerdo no se respalda en la palabra del comerciante ni en un juez, sino en la física de la criptografía y las matemáticas de la red. Este “nuevo orden jurídico digital” sustituye así la confianza humana por la certeza matemática utilizando la criptografía y los contratos inteligentes de la blockchaim para garantizar que los acuerdos comerciales e informáticos. Ambas comparten el mismo espíritu de autonomía privada consistente en crear un sistema de reglas globales e independiente del poder del Estado para facilitar sus intercambios se ejecuten exactamente como fueron programados, sin necesidad de fraude, censura ni necesidad de intermediarios. La lex cryptographica es creada por y para desarrollares/usuarios al margen de los Estados, posee una naturaleza descentralizada y global donde no existen las fronteras físicas, su cumplimiento está basado en el código matemático inmutable y los contratos inteligentes y opera bajo un mecanismo tal que si el código no se cumple, la transacción técnicamente no se lleva a cabo .
La evolución de la infraestructura digital, caracterizada por la transición del modelo tradicional de cliente-servidor hacia redes descentralizadas peer-to-peer (P2P), transformó radicalmente la morfología de las transacciones internacionales . Históricamente, el intercambio transfronterizo de valor requería de intermediarios centralizados y cámaras de compensación para mitigar riesgos de contraparte, conciliar registros concurrentes y resolver el problema técnico del doble gasto. Sin embargo, la síntesis tecnológica de la blockchain -que fusiona redes distributivas, criptografía de clave pública/privada y mecanismos de consenso algorítmico- permitió por primera vez transferir activos digitales de manera transnacional, irreversible y seudónima sin depender de instituciones financieras o de un tercero de confianza. Esta desintermediación deslocalizó los flujos económicos, delegando la confianza regulatoria y operativa de las interacciones globales directamente a protocolos de software de código abierto.
Este ecosistema de transferencias desintermediadas propició el surgimiento de la lex cryptographica, definida como el conjunto de marcos regulatorios privados cuyas reglas son ejecutadas de manera autónoma y automática por el protocolo subyacente de una red distribuida. A diferencia de la lex informatica de la web tradicional, que depende de intermediarios centralizados expuestos a las medidas de jurisdicciones nacionales específicas, la lex cryptographica opera de forma transnacional y elude los límites territoriales del Estado. A través de contratos inteligentes autoejecutables y redes de consenso global, este nuevo paradigma algorítmico sustituye la coerción burocrática ex-post de las normas estatales por una restricción técnica ex-ante, instaurando un “orden sin ley” donde el comportamiento contractual y financiero internacional queda gobernado por la regla del código.
La lex cryptographia constituye un nuevo sistema normativo basado en código informático y criptografía que regula las interacciones en redes blockchain sin depender necesariamente del derecho estatal; constituye un marco de gobernanza privada donde las reglas no solo facilitan la acción, sino que la predeterminan técnicamente. Se establece una tensión dialéctica entre el Rule of Law (el imperio de la ley, interpretado por la prudencia humana) y el Rule of Code (el imperio del código, donde la ejecución es automática y carente de discrecionalidad) .
Primavera De Filippi y Aaron Wright definen la lex cryptographica como marcos regulatorios privados o sistemas de reglas que las personas pueden construir mediante el uso de la tecnología blockchain y los contratos inteligentes. Estos sistemas se caracterizan por crear “orden sin ley” y son aplicados y ejecutados automáticamente por el protocolo técnico subyacente de la red distribuida. Las características fundamentales de la lex cryptographica descriptas por los autores son, en primer lugar, la autonomía e independencia central ya que, a diferencia de las reglas basadas en código de las aplicaciones de internet tradicionales (controladas por intermediarios centralizados), la lex cryptographica funciona de manera autónoma y es independiente de la voluntad de los gobiernos u otras autoridades centrales. Las reglas se ejecutan de forma distribuida por toda la red, lo que las hace persistentes y sumamente difíciles de alterar o detener unilateralmente. En segundo lugar, tienen carácter transnacional y eluden la vía jurisdiccional porque otorga a los desarrolladores el poder de crear herramientas y servicios globales que evitan las reglas jurisdiccionales tradicionales basadas en fronteras físicas, permitiendo la coordinación de actividades económicas y sociales a escala planetaria. En tercer lugar constituyen una regulación técnica ex-ante porque comparte con la regulación tradicional por código la propiedad de guiar el comportamiento humano mediante posibilidades (affordances) y restricciones integradas directamente en el diseño del sistema tecnológico. Sin embargo, la lex cryptographica sustituye el castigo ex-post del Estado por una imposición técnica ex-ante donde solo es posible realizar aquello que el código permite físicamente .
La autoría y creación de la lex cryptographica no reside en las instituciones burocráticas del Estado, sino que se desplaza de forma directa hacia los desarrolladores de software y programadores informáticos, quienes definen e incorporan las normas de conducta directamente en el código fuente de los protocolos y los contratos inteligentes. Son estos creadores de código quienes toman las decisiones de diseño fundamentales que modelan las posibilidades lógicas de interacción dentro del sistema. No obstante, la creación de este orden no estatal también es un proceso dinámico y colaborativo que recae sobre los mineros (o procesadores de transacciones son los participantes y equipos informáticos distribuidos globalmente que sostienen, aseguran y mantienen operativas las redes de blockchain), los operadores de nodos y la propia comunidad de usuarios. Al operar mediante esquemas de consenso distribuido, son estos participantes descentralizados quienes deciden de forma conjunta si validan las transacciones, inmutabilizan los registros o adoptan actualizaciones críticas en el protocolo base, convirtiéndose en co-creadores y guardianes activos de las reglas algorítmicas de la red .
De Filippi y Wrigt analizan la transferencia sistémica del poder regulatorio desde las instituciones tradicionales basadas en la jerarquía y el derecho del Estado hacia sistemas gobernados exclusivamente por programadores informáticos. Esta transición consolida la sustitución de la legitimidad burocrática por una “algocracia”, donde las relaciones sociales quedan subordinadas a reglas de conducta predefinidas e integradas en el software. Así, el desplazamiento de la soberanía popular hacia una “algocracia” tecnológica, impulsado por la lex cryptographica, altera profundamente los cimientos del Estado constitucional de derecho. Al transitar de una sociedad disciplinaria -basada en un control normativo estatal- a la “sociedad de control”, el poder de regular las conductas ya no emana de la representación deliberativa del parlamento, sino de las decisiones de diseño arquitectónico adoptadas de manera invisible por programadores e ingenieros de software. Este cambio sistémico sustituye la primacía del “Rule of Law” por un inflexible “Rule of Code”, donde la clásica aplicación ex-post de las leyes -que reserva un espacio insustituible para que un juez humano evalúe la intencionalidad, la equidad y la buena fe- es reemplazada por una regulación algorítmica ex-ante. Bajo este determinismo técnico, las conductas que no se ajustan a la sintaxis del protocolo son físicamente bloqueadas antes de ocurrir, despojando al individuo del debido proceso, de la adaptabilidad interpretativa frente a situaciones imprevistas y del principio de universalidad e igualdad ante la ley, al abrir paso a reglas personalizadas dinámicas de perfilamiento e índices de reputación algorítmica.
Por otra parte, los citados autores señalan que las pretensiones de autogobernanza y descentralización democrática de las Organizaciones Descentralizadas y las DAOs reproduce graves déficits de legitimidad, ya que los que toman las decisiones son estructuras dominadas por élites financieras y cognitivas. Al sustituirse el principio de representación igualitaria de “un ciudadano, un voto” por la regla de mercado de “un token, un voto”, la capacidad de decisión se concentra inevitablemente en los agentes con mayor capital digital, un fenómeno que se ve exacerbado por la apatía deliberativa y las limitaciones cognitivas de la racionalidad acotada de los participantes comunes frente a la complejidad técnica del código. Esta asimetría estructural, combinada con la inmutabilidad y la autoejecución irrevocables de la blockchain, plantea el riesgo de que estemos frente a la “tiranía ineludible del código” y desprovista de mecanismos de flexibilización humana . Es posible advertir la dimensión política de la gobernanza y la soberanía de los nodos ya que cualquier cambio en la base de datos o en las reglas no es puramente lógico, sino que tiene una dimensión social y política; se requiere convencer a los participantes mediante debates y los nodos tienen el poder final de decidir si alteran o no el estado de la red . Dicho en otros términos, los mineros retienen la autoridad última para adoptar o rechazar las actualizaciones del software que modifican el protocolo y. al controlar el procesamiento, ellos determinan de facto qué reglas de la lex cryptographica siguen vigentes. Los mineros y los operadores de nodos funcionan como “jueces” de la red ya que el consenso distribuido les otorga un rol análogo al de los jueces de un sistema tradicional, con la capacidad colectiva de hacer cumplir normas comunitarias o intervenir ante daños técnicos .
La lex cryptographica en la práctica puede aplicarse -y de hecho se aplica- en una amplia variedad de sectores. Sin embargo, su implementación práctica no está exenta de importantes desafíos técnicos, operativos y regulatorios que limitan su alcance absoluto. Los principales ámbitos donde esta lex cryptographica se ejecuta son: 1) Sistemas de pago y remesas transfronterizas: el uso de criptomonedas como Bitcoin permite la transferencia global de valor de forma pseudónima y descentralizada; existen redes como Ripple , utilizada de manera experimental por entidades bancarias para liquidar divisas en segundos a bajo coste, y plataformas como Abra , que permiten el envío de remesas peer-to-peer mediante teléfonos móviles prescindiendo de intermediarios tradicionales. 2) Contratos inteligentes (Smart Contracts) comerciales: se aplican prácticamente para automatizar acuerdos financieros u operativos . Un ejemplo real es Ujo Music , que utilizaba un contrato inteligente para cobrar descargas musicales y distribuir de forma automática y exacta las regalías entre los creadores sin gestores centrales. Asimismo, mercados descentralizados como OpenBazaar emplean cuentas multifirma autogestionadas por código para retener depósitos en garantía, recurriendo a oráculos humanos solo en caso de disputa. 2) Finanzas descentralizadas y tokenización de activos: en este supuesto se aplica mediante la emisión de tokens de inversión y utilidad en Ofertas Iniciales de Monedas (ICOs). Proyectos como TheDAO se estructuraron como fondos de capital de riesgo donde los inversores votan directamente a través de contratos inteligentes el financiamiento de proyectos. Adicionalmente, plataformas de mercados de predicción como Augur permiten crear opciones binarias sobre eventos futuros gobernadas exclusivamente por código. 4) Registros de información y certificaciones públicas: aquí, diversos gobiernos e instituciones ensayan su uso para dotar de inmutabilidad a sus datos, existiendo pilotos de registros de propiedad inmobiliaria en Illinois, Suecia, la República de Georgia y Ghana. Estonia ofrece servicios de notarización digital de actas de nacimiento y matrimonio a través de una alianza con BitNation , mientras que consorcios médicos como Hashed Health o MedRec gestionan permisos de acceso a historiales de salud mediante contratos inteligentes. 5) Gobernanza corporativa automatizada: herramientas como Otonomos permiten constituir compañías virtuales en Singapur cuya administración interna (votos, reparto de dividendos o ampliaciones de capital) se rige enteramente por código en blockchain. De manera similar, BoardRoom provee de plantillas de contratos inteligentes para gestionar la toma de decisiones en organizaciones tradicionales o sin fines de lucro. 6) Sistemas de información y comunicación resistentes a la censura: plataformas de almacenamiento como Alexandria y Lbry indexan y comparten contenidos multimedia de manera distribuida y retribuida sin servidores centrales. Redes sociales como Akasha , protocolos de mensajería cifrada como BitMessage y Whisper , y servicios de DNS descentralizados (sistemas alternativos de nombres de dominio que traducen direcciones complejas -como coordenadas criptográficas o códigos IP- en nombres legibles por humanos, pero sin depender de una autoridad u organización centralizada) como Namecoin (para dominios .bit) impiden que las autoridades o empresas puedan censurar o dar de baja contenidos o páginas web de forma unilateral. 7) El Internet de las Cosas (IoT) o Blockchain of Things: en entornos de máquina a máquina, la plataforma A.D.E.P.T. (Autonomous Decentralized Peer-to-Peer Telemetry) de IBM y Samsung ha permitido que electrodomésticos inteligentes realicen micropagos autónomos (por ejemplo, una lavadora que compra su propio detergente). Dispositivos como los de la empresa Filament intercambian datos meteorológicos o de suelo a cambio de fracciones de criptomonedas, y el sistema Slock.it vincula cerraduras inteligentes con contratos de alquiler en Ethereum para abrir puertas automáticamente cuando se recibe el pago.
En definitiva, las plataformas y protocolos analizados -Bitmessage, Whisper, Namecoin, la plataforma ADEPT de IBM, Filament y Slock.it- no constituyen herramientas aisladas, sino que representan los pilares prácticos y la infraestructura técnica de un cambio de paradigma global e irreversible. Estas tecnologías demuestran la viabilidad material de redes donde las comunicaciones, la gestión de identidades, la infraestructura de Internet y los dispositivos del Internet de las Cosas (IoT) pueden operar de forma completamente distribuida, segura y autónoma. Al prescindir de servidores centrales e intermediarios corporativos o gubernamentales, este ecosistema traslada la confianza desde las instituciones humanas hacia la certeza inmutable de los algoritmos y la arquitectura entre pares Es precisamente esta sólida base tecnológica la que permite la materialización de la lex cryptographica, consolidándola como la legítima sucesora de la histórica lex mercatoria. Si en la Edad Media los comerciantes se vieron obligados a diseñar un ordenamiento consuetudinario propio para superar las fragmentadas barreras feudales, la sociedad digital contemporánea ha erigido en la cadena de bloques un nuevo orden normativo transfronterizo. Bajo la premisa de que “el Código es la ley”, la combinación de criptografía y contratos inteligentes automatiza el cumplimiento de los acuerdos comerciales e informáticos de manera exacta a como fueron programados. En consecuencia, la confluencia de estas innovaciones técnicas con este marco jurídico independiente no solo redefine los límites de la propiedad privada y la privacidad global, sino que establece los cimientos de una economía digital descentralizada.
Claro está que la aplicación práctica de la lex cryptographica tiene límites e impone desafíos existen límites y desafíos. Por una parte es evidente que existe una rigidez hermenéutica y de formalización porque los contratos inteligentes se programan en lenguajes deterministas de “si esto, entonces aquello”, lo cual los hace incapaces de interpretar cláusulas flexibles habituales en el derecho tradicional como actuar de “buena fe” o realizar los “mejores esfuerzos”, lo que limita su uso a transacciones binarias y objetivas, obligando en la práctica a usar contratos híbridos (prosa legal y código). Por otra parte, puede haber inseguridad del código y también fallos de software ya que, al ser una tecnología joven, las vulnerabilidades en los contratos inteligentes son explotables por piratas informáticos. El hackeo a TheDAO, que resultó en la pérdida de más de 50 millones de dólares en Ethereum por un fallo en su programación, evidenció que los errores en la lex cryptographica pueden ser catastróficos y muy difíciles de revertir debido a la inmutabilidad de la red .
Otro inconveniente son los problemas de escalabilidad y velocidad debido a que los sistemas basados en blockchain pública son considerablemente más lentos y costosos que las bases de datos centralizadas. Mientras que redes como Visa procesan un promedio de 150 millones de transacciones al día, la red de Bitcoin procesa solo unas 240,000 en el mismo periodo. Tampoco es menor el vacío legal y la falta de responsabilidad limitada porque al operar en dependencia del ordenamiento estatal, si una organización descentralizada incurre en deudas o daña a terceros, la ley tiende a clasificarla por defecto como una sociedad colectiva o sociedad de hecho (general partnership), lo que significa que sus miembros asumen una responsabilidad ilimitada y arriesgan su propio patrimonio personal. También existen los denominados “puntos de estrangulamiento de la regulación estatal”; aunque la lex cryptographica aspire a la autonomía, el Estado conserva un enorme poder coercitivo indirecto y los gobiernos regulan y sancionan a los usuarios finales, presionan a los proveedores de servicios de Internet (ISPs) para bloquear el tráfico de transacciones, obligan a las casas de cambio (exchanges) a aplicar reglas de prevención de blanqueo de capitales (AML/KYC), y pueden perseguir penalmente a los propios desarrolladores de software.
La transformación digital, como señala Teresa Rodríguez de Las Heras Ballel tiene características diferenciales: es disruptiva, dinámica y multidimensional. La inteligencia artificial, los contratos inteligentes y las criptomonedas constituyen desafíos esenciales para el DIPr que quiebran su lógica tradicional, ya que el hilo conductor del DIPr, a saber, la búsqueda del “asiento de la relación jurídica”, parece fallar en algunas manifestaciones de la revolución digital: las aplicaciones basadas en la Blockchain están descentralizadas. Su descentralización se opone a la idea de un centro local´de relaciones legales. Así, la tecnología ha puesto en jaque o en estado de shock al DIPr concebido en términos tradicionales y de allí que se sugiera si resulta posible pensar en la existencia de un nuevo paradigma de re-construcción material y procesal en el DIPr.
Una cuestión que debería llamar a la reflexión es la tiranía algorítmica superior a la de los intermediarios centralizados. Un sistema de control perfecto, global y automático podría asfixiar el desacuerdo social y la evolución del Derecho, encerrando a la sociedad en los parámetros predefinidos por un protocolo inmutable, con todas las consecuencias que ello puede acarrear para la humanidad .
Se ha afirmado que estas normas de carácter técnico no pueden reemplazar a la ley tradicional por su carácter incompleto y su falta de normatividad. En primer lugar, como pone de relieve López Rodríguez “porque los algoritmos no pueden anticipar todas las vicisitudes y complejidades que se pueden presentar en un contrato y es imposible en el estado actual de la tecnología crear un código que incluya respuestas para todas las situaciones posibles que podrían resultar de la relación entre dos o más partes. En segundo lugar, porque el Derecho o los contratos tradicionales no tienen solamente funciones ejecutivas. Se trata de mecanismos sociales diseñados para preservar el orden público y la seguridad nacional, así como los intereses de la esfera privada, caracterizada por la necesidad de apoyar el crecimiento económico, promover la autonomía individual y los derechos fundamentales. Los códigos informáticos son capaces de representar términos que son expresiones de la lógica, pero a diferencia de la ley, no van dirigidos a organizar la sociedad ni están fundamentados en conceptos como la razón o la conciencia”. La citada autora señala que “n el estado actual de desarrollo de la lex cryptographia, sin embargo, la intervención del derecho estatal sigue siendo necesaria para solucionar situaciones no previstas por el código algorítmico tales como errores de programación, validez o causas extrínsecas, tales como insolvencias, fallecimientos o activos criptográficos hackeados u obtenidos ilegalmente. Sin olvidar que, ante supuestos de daños causados por estas tecnologías, el legislador ha de actuar para proporcionar a la víctima una compensación adecuada” .
Consideramos que en este tema, como en tantos otros, debe existir un equilibrio entre la autorregulacion y la legislación y en esa línea el DIPr adquiere un rol primordial porque, en los tiempos que corren, no puede permanecer ajeno al fenómeno de la lex criptographia. La cuestión no pasa por si esta lex puede reemplazar a la norma estatal, sino de encontrar puntos de encuentro y articular posibles fricciones. En esta línea, se ha señalado que a la la hora de legislar en la materia resulta la necesario encontrar “un equilibrio entre innovación tecnológica y protección y el desfase de velocidad entre el desarrollo tecnológico y normativo” .
La afirmación “hoy, quien programa, potencialmente legisla” parece apocalíptica. El código es la letra de la ley y el algoritmo es la estructura que define el proceso. Se impone reflexionar si estamos ante una dictadura de los datos a nate un Ciberleviatán. De allí que queda debatir con profundidad si es necesario llevar a cabo una regulación sustantiva de esta tecnología a nivel local o si, por el contrario, es preferible una armonización transfronteriza de manera efectiva. Sea cual fuere la decisión, exige cautela. Creemos que es necesario garantizar la seguridad jurídica y la defensa de los intereses públicos y generales, fomentando, al mismo tiempo, el desarrollo de las mejores soluciones a nivel legislativo e incentivando la innovación tecnológica. Esto implica tomar decisiones de política legislativa: promover la elección de la ley aplicable, adoptar una norma de conflicto específica para las transacciones que se desarrollan en la cadena de bloques con carácter exclusivo y ver que sucede en aquellos casos en que la transacción se deslocaliza absolutamente. Nuevamente habrá que ponderar con mucho criterio el equilibrio entre la innovación tecnológica y la protección de los intereses generales.
Coincidimos con Menicocci cuando señala que “la construcción de la juridicidad en el mundo real ha sido y es extenuante. El imperio del derecho (…). es una lucha inconclusa para la humanidad toda, lucha que exige altísimos costos que estamos dispuestos a asumir en la esperanza de que ello apareje una situación mejor en lo porvenir. Ahora se suma la necesidad de una construcción de la juridicidad para el mundo digital o virtual. La tarea es difícil; sin embargo, no podemos ignorar que hoy contamos con algunas ventajas. La primera es que sabemos del costo de vivir sin derecho, en el estado de naturaleza, donde la vida es pobre, repugnante, brutal y corta. De esta convicción asumimos la imposibilidad de sortear el desafío dejando esta nueva realidad sin derecho. La segunda ventaja es el desarrollo alcanzado por el derecho: hoy se nos presenta como una disciplina autónoma con un arsenal conceptual propio, desembarazado (no totalmente, es cierto) de proposiciones metafísicas y solapamientos con otras normas” .
- La lex cryptographica y los activos digitales
Frente a la falta de una normativa uniforme a nivel global, los países han abordado la regulación del flujo transnacional de los activos digitales de diferentes maneras, ya sea que los consideren como objeto de propiedad, forma de pago, o como instrumento financiero. Así, Malta, Rusia o Liechtenstein han regulado esta materia específicamente , mientras que otros países reforman su legislación nacional como Japón, o Suiza. Por su parte, en la Unión Europea el Reglamento 2023/114 de Mercados de cripto activos constituye un punto de partida para la regulación de estos activos. En Estados Unidos en julio de 2022 se enmendó el Uniform Commercial Code y se dictó en marzo de 2022 la orden 1407 encaminada al desarrollo responsable de los activos digitales. Reino Unido, ha utilizado principalmente la vía jurisprudencial para adaptarse a esta problemática.
Los Principios UNIDROIT sobre Activos Digitales y Derecho Privado, adoptados en octubre de 2023 , constituyen un instrumento de soft law que promueven la armonización del derecho privado, no se vinculan a ninguna tecnología específica (principio de neutralidad tecnológica), proporcionan seguridad jurídica y se flexibilizan para ser adoptados por distintas fuentes nacionales e internacionales . Cabe precisar que la autoría de los Principios corresponde a una obra colectiva de origen académico (profesores universitarios, expertos en derecho de propiedad, tecnología numérica y operaciones garantizadas de diverso origen) auspiciada por UNIDROIT que constituye un foro idóneo que representa distintas posiciones jurídicas, políticas y económicas. Metodológicamente los Principios están compuestos por una introducción y se encuentran agrupados en siete secciones formadas por diecinueve Principios acompañados de sus correspondientes comentarios, constituyendo una guía interpretativa provista de ejemplos e ilustraciones con la finalidad de facilitar su uso .
Cabe indagar acerca de la relación existente entre la lex cryptographica y los Principios UNIDROIT sobre los Activos Digitales; su vínculo es de coexistencia, traducción jurídica y complementariedad crítica. En esta línea, mientras la lex cryptographica opera como un sistema de autorregulación puramente tecnológico y factual basado en el código (“Code is Law”), los Principios de UNIDROIT funcionan como el puente institucional que formaliza y valida esos hechos tecnológicos dentro del derecho privado internacional. La interacción entre ambos se sintetiza en algunos puntos clave: desde la perspectiva de la lex cryptographica, en las redes blockchain quien posee las claves privadas tiene el control absoluto y técnico sobre un activo, de modo que si se pierden las claves claves o el código tiene un fallo, la red simplemente ejecuta la instrucción matemática. Es decir, no hay espacio conceptual para reclamar “propiedad legítima” más allá de lo que dicta el protocolo informático. Los Principios UNIDROIT toman este concepto técnico y establece formalmente que los activos digitales pueden ser objeto de derechos de propiedad (proprietary rights) pero, para lograrlo sin contradecir la naturaleza de la blockchain, UNIDROIT reemplaza la noción clásica de “posesión física” por el concepto jurídico de “control”, definiéndolo explícitamente como la capacidad de excluir a otros, derivar beneficios y transferir el activo .
Por otra parte, los Principios ofrecen solución a los vacíos de autorregulación. La lex cryptographica es muy eficiente regulando interacciones bilaterales codificadas (por ejemplo, A le transfiere a B), pero fracasa al gestionar situaciones externas al código. Así. los Principios intervienen precisamente donde el código no llega, es decir, en casos de adquirentes inocentes (por ejemplo, si un activo digital es robado mediante un hackeo y luego se vende a un tercero de buena fe, la blockchain registra la transferencia como válida; los Principios crean una regla de protección legal para el “adquirente inocente”, permitiéndole adquirir el activo libre de reclamos de propiedad anteriores) o en supuestos de custodia e insolvencia (cuando un exchange o custodio quiebra, el código de la blockchain solo ve que los activos están en la dirección de la empresa; los Principios establecen que activos pertenecen a los clientes y deben quedar separados de los acreedores del custodio, resolviendo un vacío que el software no puede descifrar por sí mismo) .
Frente a las posturas que defienden la autarquía normativa de la blockchain mediante la lex cryptographica, bajo la premisa tecnológica de que el código desplaza a los ordenamientos soberanos (De Filippi / Wright), la doctrina iusprivatista contemporánea sostiene una visión pragmática de complementariedad. Como advierte Rühl, la noción de que los smart contracts eliminan la necesidad de leyes estatales es una ilusión jurídica, toda vez que las fricciones derivadas de fallos sistémicos u omisiones contractuales exigen la intervención de los remedios del derecho privado clásico. Esta transición del control puramente factual -propio del protocolo criptográfico- hacia categorías de derechos reales y de propiedad ha sido finalmente institucionalizada a nivel transnacional a través de los Principios de UNIDROIT, cuyo marco normativo neutraliza la pretendida “apatridia del ciberespacio” mediante criterios jerárquicos de conexión jurídica .
Otro tema particular es el referido a la neutralidad tecnológica. La lex cryptographica busca un entorno inmune a las fronteras estatales. Los Principios de UNIDROIT, en respuesta a esto, diseñaron sus directrices bajo el principio de neutralidad tecnológica y empresarial ya que no pretende cambiar cómo funcionan los algoritmos ni favorecer a una blockchain sobre otra. En relación a la ley aplicable, la lex cryptographica asume que los activos “viven” en el ciberespacio y carecen de ubicación física (situs). Esto genera enomes inconvenientes, por lo cual los Principios establecen un sistema para determinar la ley aplicable. Los Principios de UNIDROIT no destruyen la lex cryptographica, sino que la rescatan de su propio aislamiento. Al otorgar seguridad jurídica en el “mundo real” a los fenómenos que ocurren dentro de la blockchain, permiten que los activos digitales sean utilizados con plena confianza en el comercio internacional.
- El soft law en el Derecho de las Familias
Existe una marcada tendencia en asimilar los instrumentos de soft law a la lex mercatoria pero, como hemos advertido con anterioridad, no todo soft law es lex mercatoria y, por tanto, existen también normas de soft law en materia de DIPr de las Familias.
En materia de restitución internacional existen iniciativas como, por ejemplo, la de la Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicación de los Convenios sobre sustracción internacional de niños en que fue desarrollada conjuntamente por la Conferencia de la Haya de DIPr y el Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes -como organismo especializado de la OEA- . Su principal propósito no es reemplazar los tratados existentes, sino funcionar como una guía legislativa, de manera que los países adapten sus leyes internas para que los juicios de restitución sean rápidos, eficaces y homogéneos . La Ley Modelo persigue solucionar la lentitud y los vacíos legales de los códigos procesales locales mediante el principio de urgencia y necesidad, autonomía del procedimiento, interés superior del niño y derecho a ser oído y concentración de competencia ya que recomienda centralizar estos casos en jueces especializados y designar correctamente a las Autoridades Centrales para coordinar la cooperación internacional inmediata.
También en este sector es interesante atender a que la producción de normas de soft law apuntan a mejorar las prácticas de entes administrativos, por ejemplo de las Autoridades Centrales, y, asimismo, a asistir a jueces y operadores de la justicia en los procesos judiciales. Especialmente se advierte la importancia, evolución y relevancia de este tipo de fuente en materia de restitución internacional de niños; así, las Guías de Buenas Prácticas han tenido la finalidad de asistir a los Estados, jueces, abogados y autoridades gubernamentales en la aplicación uniforme, celera y eficaz del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. A diferencia de los tratados o convenciones, estas guías no son obligatorias por sí mismas; son lineamientos redactados por comités de expertos internacionales que recogen las mejores prácticas procesales implementadas en diversos países del mundo para evitar interpretaciones contradictorias y la fragmentación en la aplicación de los instrumentos internacionales. Uno de los ejemplos más recientes es la Guía de Buenas Prácticas del art. 13(1)(b) sobre grave riesgo. Esta guía busca promover la aplicación coherente de dicho artículo, orientando a los jueces sobre cómo interpretar de manera restrictiva y adecuada la excepción de “grave riesgo”. El documento busca evitar que alegaciones genéricas o disputas comunes de divorcio se utilicen indebidamente para denegar la restitución automática del niño, fijando pautas claras sobre qué constituye realmente un peligro físico o psíquico intolerable (como situaciones extremas de violencia intrafamiliar persistente o conflictos armados) . Asimismo, el texto contiene numerosos ejemplos de la jurisprudencia a nivel global que ilustran la aplicación sugerida.
En materia de restitución internacional de niños, el soft law cumple un rol fundamental para dinamizar, interpretar y evitar demoras innecesarias los procesos judiciales. Aunque la base de este sistema es el hard law, específicamente el Convenio de La Haya de 1980, el trabajo de seguimiento en la aplicación práctica del Convenio que lleva a cabo la Conferencia de La Haya de DIPr ha permitido advertir desafíos prácticos en su aplicación. Es por eso que el soft law permite enriquecer y complementar su aplicación. En definitiva, las normativas de soft law, funcionan en este ámbito como el engranaje operativo que permite que el tratado internacional siga respondiendo incluso a problemáticas modernas o de mayor visibilidad como las nuevas estructuras familiares o situaciones de violencia.
Además, el soft law y esta mecánica de labor post-convenio que lleva adelante la Conferencia de La Haya de DIPr ha tenido lugar en otras temáticas y convenciones de protección de la niñez en las que se han generado Guías de Buenas Prácticas dirigidas a las Autoridades Centrales, jueces y operadores en general, bajo el marco de tratados fundamentales en la materia. Así, en el marco del Convenio sobre Adopción internacional de 1993 que regula los procesos civiles para garantizar que las adopciones transfronterizas se realicen considerando el interés superior del niño y evitando el tráfico o la venta de niños, se ha elaborado instrumentos para contribuir a la implementación del Convenio y a la labor de los entes participantes en las adopciones (Guía de Buenas Prácticas N° 1 - La puesta en práctica y el funcionamiento del Convenio, destinada a orientar a los Estados que se adhieren al tratado sobre cómo estructurar sus oficinas y procesos administrativos internos para que las adopciones sean seguras y transparentes; Guía de Buenas Prácticas N° 2 - Acreditación y Organismos acreditados, la cual establece los estándares estrictos y principios generales para habilitar, supervisar y controlar a las agencias u organizaciones privadas que intervienen en los trámites de adopción internacional). También en el marco del Convenio sobre Protección de Niños de 1996 encontramos el Manual Práctico sobre el funcionamiento del Convenio de 1996 que cuenta con una explicación detallada de cada disposición y de los supuestos que abarca el Convenio con ejemplos que pueden resultar de gran aporte en la aplicación de los mismos. Asimismo, se elaboraron instrumentos específicos para determinadas problemáticas en aplicación de ese Convenio tales como la publicación de la Guía sobre “La aplicación del Convenio sobre Protección de Niños de 1996 a niños no acompañados o separados” que detalla cómo deben cooperar las autoridades cuando un niño no acompañado o separado de su familia (por ejemplo, en flujos migratorios o crisis humanitarias) y si se requieren medidas de protección urgentes en un Estado extranjero.
En materia de cobro internacional de alimentos también se han desarrollado instrumentos de soft law que buscan complementar y promover el apropiado funcionamiento del Convenio sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otros Miembros de la Familia de 2007 (por ejemplo, y entre otros, se ha elaborado el Manual práctico sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otros Miembros de la Familia) .
En defintiva, estas normas de soft law no desplazan al hard law y son frecuentemente utilizadas como “sugerencias” a la hora de resolver casos o lineamientos para ajustar el funcionamiento de autoridades administrativas. Sumado a las Guías de Buenas Prácticas y a los Manuales explicativos también resultan de fundamental importancia los Informes explicativos que contribuyen a la aplicación e interpretación de las Convenciones ya que recapitulan los debates sostenidos durante la elaboración de los convenios. Asimismo, se han elaborado otros instrumentos que promueven la aplicación práctica de los Convenios (también aprobados por el CGAP y trabajados a partir de grupos de expertos con representantes de diversos países) que promueven la aplicación coordinada de varios instrumentos; por ejemplo, cuando en una disputa familiar que involucra a niños se encuentran varias áreas temáticas comprometidas .
Es susceptible de debate el hecho de considerar si las Conclusiones y Recomendaciones de las Comisiones Especiales que se reúnen cada 4 o 5 años para evaluar la aplicación práctica y desafíos que se vislumbran en cada temática son o no instrumentos de soft law. En realidad, y para responder a este interrogante, cabe tener presente que las mismas son adoptadas por el sistema de consensos que caracteriza a este foro, es decir por la aprobación de todos los países que participan en cada Comisión, gozando de suficiente legitimidad y teniendo una gran relevancia.
Además de la labor de la Conferencia de La Haya de DIPr caben destacar otros esfuerzos por elaborar instrumentos de soft law que pueden contribuir a la regulación de temáticas de la materia. Así, por ejemplo, en materia de gestación por sustitución, a raíz de la coordinación del Servicio Social Internacional, se elaboraron los “Principios de Verona” , los cuales fueron concebidos para inspirar y orientar reformas legislativas, políticas y prácticas sobre la defensa de los niños nacidos por gestación subrogada. Estas directrices internacionales publicadas en marzo de 2021 fueron elaboradas por un grupo de más de 100 expertos compuestos por abogados, académicos, sicólogos y médicos -entre otros- para guiar a los Estados en la protección de los derechos humanos y fundamentales de los niños nacidos por gestación por sustitución, efectuando un análisis sobre cómo los acuerdos internacionales de gestación por sustitución pueden vulnerar la identidad, la nacionalidad y el interés superior del niño. Al mismo tiempo brinda herramientas y recursos destinados a evitar la comercialización y la explotación de las mujeres, constituyéndose en un marco ético y jurídico mundial. Estos Principios se fundamentan en instrumentos internacionales clave como la Convención sobre los Derechos del Niño y, entre sus aspectos más relevantes, enfatizan la protección de la identidad y el acceso a los orígenes del niño, asegurando su derecho a conocer su historial biológico y médico. Asimismo, establecen pautas claras sobre la determinación de la filiación legal y la responsabilidad parental desde el nacimiento. Aunque la práctica de la gestación por sustitución carece de un consenso global y genera profundos debates éticos y posturas críticas en diversos sectores, los Principios de Verona se centran específicamente en el niño, exigiendo que todo niño reciba el mismo nivel de protección jurídica, respeto y un futuro libre de discriminación, independientemente de las circunstancias de su nacimiento.
Los Principios de Verona son soft law, carecen de fuerza legal vinculante, lo que significa que no imponen obligaciones jurídicas de cumplimiento obligatorio para los Estados. Al ser un conjunto de directrices desarrolladas en el marco de una ONG (el Servicio Social Internacional) no contemplan sanciones ni mecanismos punitivos en caso de que un país decida no aplicarlos. En su lugar, operan como un marco de referencia ético, técnico y de buenas prácticas que busca persuadir y guiar a los legisladores mundiales hacia la armonización de sus leyes, confiando su efectividad e impacto en la voluntad política y en el valor moral que la comunidad internacional otorga a la protección del interés superior del menor. Estos Principios han servido de orientación en reformas parlamentarias como en el caso de Reino Unido e Irlanda, han servido como un insumo de peso en los trabajos de la Conferencia de La Haya de DIPr y también han inspirado proyectos académicos y legislativos que buscan incluir de manera real la perspectiva de los niños en las reformas de ley como, por ejemplo, el proyecto británico Children's Voices in Surrogacy Law. Sin embargo, también es necesario reflexionar acerca de que esta capacidad de los Principios de inspirar leyes ha generado una fuerte polarización y grupos feministas y plataformas abolicionistas internacionales han lanzado campañas formales exigiendo a los gobiernos que ignoren los Principios de Verona. Su argumento es que, al proponer pautas para “regular” y hacer la subrogación más ética, el documento termina legitimando y facilitando la expansión legal de una práctica que ellos consideran explotación reproductiva y mercantilización del niño .
En el caso particular de la República Argentina haremos referencia a dos directivas concretas en materia de soft law, específicamente en torno a la temática de la restitución de niños.
En primer lugar, cabe mencionar la referencia que se realiza en el art. 2642, primer párrafo del Código Civil y Comercial cuando se asevera que: “En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño” (el destacado nos pertenece). En esta línea se ha aseverado que “(…) la referencia del primer párrafo del artículo 2642 del Código Civil y Comercial nos inserta en los resultados de las siete reuniones de las Comisiones Especiales convocadas en torno al Convenio de La Haya de 1980 y sus conclusiones y recomendaciones, como así también las Guías de Buenas Prácticas que se han elaborado desde el año 2003” . Se concluye así que, en base a esos instrumentos, son variados los principios que han sido aceptados por los tribunales argentinos en la resolución de casos de la materia.
En segundo lugar, es dable señalar que se ha aprobado el Protocolo de Actuación para el funcionamiento de los convenios de sustracción internacional de niños, a raí<z de la labor promovida por la Comisión de Acceso a Justicia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el año 2017. Nótese que cuando el mismo alude al marco normativo, tanto nacional como internacional, hace referencia en el Punto 4 no sólo a las convenciones internacionales suscriptas por Argentina, sino que expresamente menciona a los “instrumentos no vinculantes (soft law)”, nombrando específicamente entre estos últimos los siguientes: Informe explicativo del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, elaborado por Doña Elisa Pérez Vera en 1982, Guías de Buenas Prácticas en virtud del Convenio de La Haya de 1980 (Parte I. Práctica de las Autoridades Centrales, Parte II. Medidas Ejecución, Parte III: Medidas Preventivas, Parte IV: Ejecución), Guías de Buenas Prácticas en virtud del Convenio de La Haya de 1980, Mediación, Comunicaciones judiciales directas. Lineamientos emergentes, relativos al desarrollo de la Red Internacional de Jueces de La Haya y principios generales, Observación General Nº 12 del Comité sobre los Derechos del Niño, derecho del niño a ser escuchado, Observación General Nº 14 del Comité sobre los Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial.
Estimamos que fuentes mencionadas han sido tenidas en cuenta en la elaboración de este Protocolo y, asimismo, deberían ser tenidas en cuenta por las autoridades competentes al momento de resolver casos concretos. Así, cabe advertir que el Protocolo de Actuación se construye en base a ciertos principios rectores (enumerados y desarrollados en el Punto 5) que surgen de esas fuentes y que responden al interés superior del niño, la participación y el derecho a ser oído, el juez como director del proceso (con impulso del procedimiento, fijando plazos breves y admitiendo solamente prueba tendiente a acreditar los supuestos en los convenios y demostrar las excepciones expresamente previstas en ellos ya que, como estos procesos están caracterizados por la urgencia, el juez debe procurar que las sentencias se dicten y ejecuten en tiempo oportuno) y el abordaje integral (el cual implica la adopción de soluciones y medidas de protección para garantizar el máximo estado de bienestar de los niños, y la satisfacción de todos sus derechos, fundamentalmente el de mantener contacto con el progenitor no conviviente, desde el inicio de las actuaciones, siempre que dicha medida responda al interés superior del niño).
El Protocolo de Actuación toma varios de los lineamientos propuestos en esta Ley Modelo y hace expresa referencia a aquélla en el Punto 5. En esta línea es dable advertir que de a poco, los países de la región van encaminándose a incorporar regulación de este tipo. La experiencia de algunos de ellos demuestra que de este modo se han logrado disminuir notablemente los tiempos de los procesos y, a su vez, se ha coadyuvado a asegurar el cumplimiento de las demás metas convencionales; por otra parte, otros Estados están en vías de elaborar y sancionar este tipo de regulación. Sin perjuicio de las notables virtudes o ventajas que ha de traer el empleo de este Protocolo de una manera inmediata (otra ventaja del soft law), quedan sin embargo pendientes algunos desafíos que sólo pueden alcanzarse mediante un instrumento de hard law capaz de optimizar el funcionamiento de los mecanismos de cooperación: concentración de competencia (fundamentalmente por la especialidad en la materia); reducción de instancias recursivas (en Argentina una decisión en este tema puede ser revisada tres, y hasta cuatro veces); obligatoriedad por sobre el margen de discrecionalidad que permiten los instrumentos de soft law; unificación de estos procedimientos en todo el territorio nacional, entre otros.
Este es fruto de un fluido diálogo de diversos sectores y constituye una respuesta en donde se amalgama la faz pública y la faz privada, donde se pone de manifiesto que un instrumento de soft law no tiene por qué competir -en el sentido peyorativo del término- con el hard law, sino actuar de manera complementaria y necesaria para alcanzar plenamente sus objetivos .
El soft law se ha consolidado como una herramienta transformadora en el DIPr de las Familias, un ámbito caracterizado históricamente por la rigidez de las soberanías nacionales y los profundos lazos culturales de cada Estado .
Se ha planteado hasta qué punto en el Derecho de las Familias es posible aludir al derecho “no estatal”, cuando las Guías, los Lineamientos o los Informes en el caso de la Conferencia de La Haya de DIPr son aprobados por el Council on General Affairs and Policy -CGAP- (donde tienen voto los países y otras organizaciones intervienen solo con voz o participan, en algunos casos expertos, designados por los Estados). Estos instrumentos siguen siendo herramientas de soft law porque tal es la metodología adoptada por el organismo codificador. En lugar de aprobar un tratado internacional que resulte vinculante si los Estados lo ratifican, por diversos motivos, deciden optar por otra técnica de legislación diferente no vinculante, en particular respecto a materias de mucha sensibilidad. Esa misma situación se plantea en otros organismos codificadores universales como UNCITRAL o UNIDROIT e, inclusive, en el ámbito regional de la OEA.
En el ámbito europeo, los Principios de la Comisión de Derecho de Familia Europeo (CEFL) no buscan imponer obligaciones legislativas directas, sino armonizar las prácticas judiciales y administrativas mediante el consenso técnico. Al actuar como directrices operativas y doctrinales, estos textos llenan los vacíos procesales de los convenios internacionales y flexibilizan la cooperación transfronteriza, permitiendo una protección más rápida y eficaz de los derechos de niños, niñas y adolescentes frente a realidades globales complejas. En esta línea, el soft law como derecho flexible redefine conceptos tradicionales como la autonomía de la voluntad y la responsabilidad parental y opera como un catalizador para la modernización legislativa, ofreciendo soluciones uniformes que los jueces nacionales adoptan progresivamente como pautas de interpretación preferentes.
- El soft law en materia procesal
A) El soft law procesal en el ámbito judicial
La aplicación del soft law procesal internacional no deriva su autoridad de la coacción estatal o de la ratificación de un tratado, sino de su legitimidad técnica y del consenso experto. Su importancia radica en su capacidad para actuar como un puente operativo entre los ordenamientos procesales internos de cada país y los compromisos internacionales de fondo, permitiendo flexibilizar las formas, unificar los criterios de admisibilidad probatoria y acelerar los tiempos judiciales sin necesidad de activar los lentos y complejos mecanismos de reforma legislativa. En el ámbito de la cooperación judicial internacional el soft law cumplen un rol trascendente ya que actúa como el motor operacional que moderniza y agiliza la aplicación de los tratados tradicionales (como las convenciones sobre exhortos, extradición u obtención de pruebas) que, debido al paso del tiempo o a la burocracia, suelen resultar generar algunos inconvenientes .
Las Guías de Buenas Prácticas -en el marco de la Conferencia de La Haya de DIPr- son publicaciones que están dirigidas, en particular, a las autoridades de los miembros de la HCCH y de los Estados contratantes encargadas de aplicar los convenios, pero que también pueden constituir una fuente útil de información para los profesionales -jueces, abogados, notarios, trabajadores sociales- que trabajan con dichos instrumentos normativos. En esta línea, pueden citarse los siguientes : Guía de Buenas Prácticas sobre el uso de enlaces de vídeo en virtud del Convenio sobre Obtención de Pruebas ; Acreditación y organismos acreditados para la adopción. Principios generales y Guía de Buenas Prácticas- Guía Nº 2 en virtud del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional ; Guía de Buenas Prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Primera parte- Práctica de las Autoridades Centrales ; Guía de Buenas Prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Segunda parte- Medidas de aplicación ; Guía de Buenas Prácticas en virtud del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Tercera Parte- Medidas de prevención ; Guía de Buenas Prácticas en virtud del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores- Cuarta Parte. Ejecución ; Guía de Buenas Prácticas en virtud del Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores Parte VI Artículo 13(1)(b) ; Guía de Buenas Prácticas en virtud del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores Mediación ; Contacto transfronterizo relativo a os niños. Principios Generales y Guía de Buenas Prácticas ; Puesta en práctica para el funcionamiento del Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción internacional. Guía de Buenas Prácticas- Guía Nº 1 .
Por otra parte también deben considerarse los Manuales como: Manual Práctico sobre el funcionamiento del Convenio sobre Notificaciones de 2025 ; Manual Práctico sobre el funcionamiento sobre el Convenio de Prueba de 1970 ; Practical Handbook on the Operation of the 2000 Protection of Adults Convention ; Manual Práctico sobre el funcionamiento del Convenio de La Haya de 1996 sobre Protección de niños de 2014 ; Guía Práctica para Responsables de Expedientes relativos al Convenio de Cobro de Alimentos para los hijos de 2007 ; Practical Handbook for competent authorities under the 2007 Maintenance Convention and Protocol and 2009 UE Maintenance Regulation ; Manual sobre el funcionamiento práctico del Convenio sobre la Apostilla de 2023 .
En relación a cooperación entre jueces también el soft law ha impulsado la flexibilización de este esquema a través de comunicaciones judiciales directas. Téngase en cuenta que en el ámbito de la Cumbre Judicial Iberoamericana en abril de 2014 se aprobó el Protocolo Iberoamericano de Cooperación Judicial Internacional con el objetivo de avanzar hacia nuevos mecanismos de cooperación. Dentro de dicho Protocolo de cooperación judicial internacional el capítulo V está dedicado a las herramientas de cooperación judicial internacional y los anexos 5.b y 5.c se refieren a los Lineamientos emergentes y principios sobre comunicación judicial y a las Directrices aplicables a las comunicaciones entre tribunales en procesos internacionales. La Guía Práctica relativa al establecimiento y desarrollo de comunicaciones judiciales directas en casos específicos para Iberoamérica está en línea y es consistente con los lineamientos emergentes relativos al desarrollo de la Red Internacional de Jueces de La Haya y con el Proyecto de Principios Generales sobre Comunicaciones Judiciales, que comprende las salvaguardias comúnmente aceptadas para las comunicaciones judiciales directas en casos específicos, en el contexto de la Red Internacional de Jueces de La Haya, en su versión de 2013 y trabajos posteriores.
Asimismo deben tenerse en cuenta los trabajos de otras Redes Judiciales como Red Judicial Europea y Eurojust (que son los dos pilares fundamentales de la cooperación jurídica en materia penal dentro de la Unión Europea): estas plataformas generan manuales de cooperación específicos (como la Guía de Buenas Prácticas en Materia de Extradición o de recuperación de activos) . No se trata de leyes aprobadas por parlamentos, sino de compromisos de gestión operativa asumidos voluntariamente por las cumbres de los Poderes Judiciales .
Fruto de la cooperación entre el American Law Institute y UNIDROIT deben mencionarse los Principios de ALI / UNIDROIT sobre el Proceso Civil Transnacional de 2004 ; los mismos buscan aproximar los sistemas procesales del Common Law (anglosajón) y del Derecho Continental (latinoamericano/europeo) en litigios comerciales internacionales, reduciendo la incertidumbre jurídica y garantizando un juicio justo e igualitario para partes que litigan en un país extranjero. Se trata de un instrumento de soft law diseñado para servir como modelo de reformas legislativas, pauta de interpretación para los tribunales locales o reglas aplicables por analogía en el arbitraje comercial internacional.
En el ámbito de las Américas, el Comité Jurídico Interamericano de la OEA en agosto de 2023 adoptó la Guía de Buenas Prácticas en materia de cooperación jurisdiccional para las Américas que identifica 32 normas destinadas a actualizar la cooperación jurisdiccional por medio del uso de las tecnologías de la comunicación y de la información, sin modificar o sustituir la normativa vigente en los textos convencionales, legales y reglamentarios, en función de una interpretación práctica de la norma . Esta Guía recomienda mecanismos tendientes a hacer más efectivos los procedimientos de cooperación en el ámbito de las convenciones interamericanas vigentes, teniendo por objetivo fundamental servir al operador del derecho, tanto a jueces como a abogados, sin perjuicio de los avances normativos que surjan, a la luz de los avances tecnológicos.
En concreto, promueve el uso de medios tecnológicos respecto del uso de documentos o su tramitación en casos en que la norma no se pronuncia o no lo prohíbe, con pleno respeto de las garantías del debido proceso, e invita a los diferentes actores a servirse de medios tecnológicos, en que prevalezcan, entre otros, la utilización de expedientes electrónicos y correos electrónicos institucionales de los funcionarios, la tramitación del domicilio electrónico ante el poder judicial, el uso de videoconferencias, y la suscripción de actos por medio de la firma digital, analógica mecánica, digitalizada o escaneada. En este sentido, la Guía reconoce que las actuaciones se deben guiar por el principio de la interpretación evolutiva, en la medida que las diferentes actuaciones sean permitidas por la norma e incluso sean técnica y económicamente posibles. De hecho, en los casos en que ello no es aún permitido por la regulación interna, se insta a proceder a un desarrollo progresivo. Asimismo, se impulsan prácticas tendientes a eliminar obstáculos jurídicos, facilitar el actuar de las autoridades centrales e imponer el cumplimiento de formalidades, sin contravenir principios fundamentales de orden público internacional. Especial énfasis se acuerda a las actuaciones en materia de exhortos y cartas rogatorias.
Fruto de la labor académica de la ASADIP merecen destacarse los Principios TRANSJUS sobre acceso transnacional a la justicia , que están pensados en principio para América pero, no obstante, tienen vocación universal. Los Principios ASADIP apuntan a mejorar el acceso a la justicia de las personas naturales y jurídicas en los litigios privados de carácter transnacional, incluyendo aquellos en los que intervengan entidades estatales en controversias de naturaleza predominantemente comercial o por actos jure gestionis. No han sido diseñados para ser aplicados a las incidencias jurisdiccionales surgidas con ocasión de acuerdos o laudos arbitrales. Establecen estándares mínimos para garantizar el acceso a la justicia, sin discriminación por razón de la nacionalidad o residencia y de conformidad con el Derecho internacional de los derechos humanos y los principios consagrados por la generalidad de las constituciones modernas. A su vez, pretenden constituirse en parte y vector de la gobernanza global, procurando articular los poderes de los Estados en una relación de coordinación y cooperación para el logro de una justicia transnacional efectiva, como presupuesto necesario e impostergable para el bienestar social del mundo globalizado en el que vivimos.
Los Principios TRANSJUS pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que los aspectos procesales de su relación jurídica se rijan por ellos, a menos que dicho acuerdo se encuentre expresamente prohibido por el ordenamiento jurídico del foro. Estos Principios son aplicables a la interpretación, integración y complementación de reglas que resulten competentes para regir esta materia. 4 Igualmente, estos Principios pueden servir de orientación para la codificación del derecho procesal civil y comercial a nivel estatal e internacional. También están dirigidos a las autoridades administrativas y jurisdiccionales de los Estados, en tanto los mismos están inspirados y a la vez constituyen aplicaciones específicas de principios de ius cogens, en particular del derecho humano de acceso a la justicia.
B) El soft law procesal en el arbitraje
Cabe también preguntarse qué sucede con el soft law en materia arbitral. En este ámbito se intenta buscar previsibilidad, eficiencia y uniformidad para el desarrollo de litigios comerciales internacionales desvinculadas de un foro estatal. El arbitraje ha sido -y lo sigue siendo- un campo fértil para el desarrollo del soft law procesal. En esta línea se destacan las Reglas de la International Bar Association (IBA) sobre Prácticas de Pruebas en el Arbitraje Internacional de 2010, las cuales constituyen el estándar procesal en la materia y resuelven el choque cultural entre abogados anglosajones y continentales, regulando con precisión milimétrica la exhibición de documentos, la declaración de testigos de hecho y el careo de peritos expertos (expert conferencing). El consenso en la aplicación de las Reglas de la IBA se atribuye, en gran medida, a los programas recurrentes de modernización y como un reflejo de las mejores prácticas en el arbitraje internacional y como un modelo útil para guiar su desarrollo. Las Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional cuentan con una versión revisada por un Grupo de Trabajo en 2020 .
Asimismo, también son sumamente utilizadas las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional de 2024 que establece los estándares de independencia e imparcialidad de los árbitros, utilizando un sistema extremadamente práctico (Lista Roja, Naranja y Verde) para determinar qué situaciones procesales deben ser reveladas obligatoriamente por el árbitro y cuáles causan su recusación automática.
El soft law sobre temas procesales -como la presentación de la prueba o la revelación de conflictos de intereses, por ejemplo- generalmente está reflejado en órdenes procesales u otras resoluciones hechas por el tribunal que, la mayor parte de las veces, no son públicas. La doctrina en materia de arbitraje y los abogados y árbitros que intervienen en este tipo de procesos dan cuenta de la enorme importancia e influencia que ejercen las Reglas de la IBA sobre pruebas. No es menor que, incluso cuando las partes no se han referido a ellas, se han convertido en la práctica estándar y los árbitros habitualmente buscan orientación en las Reglas, ya sea que lo digan o no . Muchas órdenes procesales permiten a los árbitros buscar orientación en las Reglas o reformulan las reglas principales en otros términos. Incluso donde las órdenes procesales no dicen nada, los árbitros tienden a buscar ayuda mediante referencia a las Reglas de la IBA .
Cuando se plantean en un proceso arbitral objeciones basadas en la independen e imparcialidad de los árbitros, los estándares aplicables bajo las leyes nacionales de arbitraje son muchas veces generales y vagos; de allí que las Directrices de la IBA -sin contradecir esos estándares-, brindan confirmaciones o clarificaciones que resultan útiles. En marzo de 2008, la Corte Federal suiza reconoció la normatividad potencial de las Directrices de la IBA en términos bastante claros en un caso en que las partes, a pesar de una redacción inductiva a error, no se habían referido a ellas: “Para verificar la independencia de los árbitros, las partes también pueden referirse a las Directrices de la IBA sobre los conflictos de intereses en el arbitraje comercial internacional aprobadas el 22 de mayo de 2004 (…) Dichas directrices no tienen fuerza de ley (…); son sin embargo una herramienta valiosa, capaz de contribuir a la armonización y unificación de los estándares aplicables en el área del derecho internacional en materia de conflictos de intereses, herramienta que sin duda ejercerá influencia en la práctica de instituciones arbitrales y cortes. Estas directrices expresan principios generales” .
En 2005 fueron publicadas las Directrices de la IBA sobre el uso de la inteligencia artificial (IA) generativa en la mediación. Estas directrices han sido elaboradas por el Comité de Mediación de la IBA y reflejan el compromiso de explorar el papel de la inteligencia artificial generativa en la práctica de la mediación. Estas normas de soft law representan el primer estándar global de referencia para estructurar la integración de la inteligencia artificial en la resolución de disputas. Las directrices se estructuran principalmente en dos grandes ejes: por un lado, las oportunidades de aplicación (es decir cómo la IA puede ayudar) y, por otro, las salvaguardas fundamentales (los límites éticos y legales) . Las mismas Directrices señalan que el término IA hace referencia a los sistemas que crean contenido a partir de datos facilitados por los usuarios. Esto incluye la generación de texto, imágenes u otros medios; el reconocimiento de patrones; y la aportación de análisis o recomendaciones. Por ejemplo, los grandes modelos de lenguaje pueden generar respuestas relevantes a las solicitudes que reciben de los usuarios. Aclara, asimismo, que dichas Directrices no abarcan la IA no generativa, que funciona basándose en reglas o algoritmos fijos en lugar de crear nuevos contenidos. La IA no generativa incluye motores de búsqueda y chatbots que utilizan datos preexistentes para ofrecer respuestas.
Existen también otras normas de soft law como, por ejemplo, las Reglas de Praga sobre la Conducción Eficiente de los Procedimientos en el Arbitraje Internacional de 2018 que nacieron como una reacción directa a las Reglas de la IBA . Tienen una marcada fisonomía del Civil Law, otorgándole al tribunal arbitral un rol mucho más proactivo e inquisitivo para impulsar el proceso, limitar la producción excesiva de pruebas documentales y reducir los costos de litigación .
En el ámbito de UNCITRAL, y más allá de las numerosos comentarios que podrían efectuarse sobre la Ley Modelo de Arbitraje como instrumento de soft law con una influencia absolutamente innegable en las leyes nacionales de arbitraje de la región, es menester mencionar las “Notas de la CNUDNI sobre la organización del proceso arbitral aprobadas en 2016 (con una nota adicional sobre la desestimación temprana y la determinación preliminar aprobada en 2023) . Estas Notas -aprobadas inicialmente en 1996 y actualizadas en 2016 y en 2023- tienen por finalidad asistir a los profesionales del arbitraje poniendo a su alcance una lista anotada de cuestiones sobre las que los tribunales arbitrales tal vez deseen adoptar decisiones durante el curso de un proceso arbitral, entre ellas, las normas sobre arbitraje que habrán de aplicarse, el idioma y lugar en que se desarrollará el proceso arbitral y cuestiones relativas a la confidencialidad, además de otros temas como la celebración de audiencias, la presentación de pruebas y los posibles requisitos que deberán cumplirse para el dictado de un laudo. El texto puede utilizarse tanto en relación con arbitrajes ad hoc como en relación con arbitrajes administrados por una institución.
UNCITRAL adoptó en de junio de 2006 la Recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2) del artículo II y del párrafo 1) del artículo VII de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958 . Esta recomendación se redactó en reconocimiento de la importancia creciente del comercio electrónico, la promulgación de leyes internas y la jurisprudencia, que son más favorables que la Convención de Nueva York en cuanto al requisito de forma que rige los acuerdos de arbitraje, los procedimientos de arbitraje y la ejecución de las sentencias arbitrales. La recomendación alienta a los Estados a aplicar el párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York “reconociendo que las circunstancias que describe no son exhaustivas”. Asimismo alienta a los Estados a adoptar el artículo 7 revisado de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional. Las dos opciones del artículo 7 revisado establecen un régimen más favorable para el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales que el previsto en la Convención de Nueva York. En virtud de la “disposición legal más favorable” contenida en el párrafo 1) del artículo VII de la Convención de Nueva York, la recomendación puntualiza que “toda parte interesada” debería poder “acogerse a los derechos que puedan corresponderle, en virtud de las leyes o los tratados del país donde se invoque el acuerdo de arbitraje, para obtener el reconocimiento de la validez de ese acuerdo de arbitraje”.
En las últimas dos décadas, y más aún en los años recientes, la creación de normas de soft law ha crecido enormemente en el arbitraje internacional; sin embargo, no todas han sido ventajas. Una causa de este incremente ha sido la proliferación de asociaciones profesionales dedicadas exclusivamente al arbitraje internacional. Ejemplos paradigmáticos de estas asociaciones en el ámbito del arbitraje internacional son, entre muchos otros, el Comité de Arbitraje de la Asociación Internacional de Abogados (IBA, por sus siglas en inglés), el International Council for Commercial Arbitration (ICCA, por sus siglas en inglés), el Chartered Institute of Arbitrators (CIArb, por sus siglas en inglés) o el Club Español del Arbitraje (CEA), entre muchos otros. Por otra parte, también se ha advertido una cierta inclinación de los abogados a crear normas a partir de su experiencia en casos particulares. Como señalan Stirnimann Fuentes y Grabñe Riera, citando Landau y Weeramantry, es como “la propagación pandémica de la enfermedad altamente contagiosa ‘legislitis’. Un ejemplo de ello son los protocolos y métodos –muchos ya devenidos en práctica establecida– propuestos por árbitros y abogados de parte. Algunos ejemplos (…) son el famoso (y útil) Redfern Schedule, el método Böckstiegel, el Sachs Protocol on Expert Teaming o el Salomon Protocol, entre muchos otros”. Esta propensión a crear normas generales, advierten, “es también compartida por los académicos del arbitraje internacional. La literatura académica sobre el arbitraje internacional se enfoca no solo en el análisis de cuestiones de procedimiento, sino que también crecientemente en la elaboración de normas de soft law. Un ejemplo de ello son las diferentes propuestas que se han presentado para la elaboración de normas armonizadas de ética para abogados que intervienen en arbitrajes internacionales, que no solo son impulsados por las asociaciones de abogados como la IBA, sino también cada vez más por académicos” .
Pareciera que en el arbitraje internacional las normas de soft law procesales se aplican mucho más que las disposiciones de soft law atinentes a cuestiones de fondo. Quizás la respuesta deba encontrase en el hecho de que muchos de los reglamentos de arbitraje de las instituciones arbitrales otorgan a los tribunales arbitrales amplias facultades para conducir el procedimiento arbitral a su criterio. De esta forma, los árbitros suelen echar mano de las normas procesales de soft law para determinadas etapas del procedimiento.
Vinculado con esto debe prestarse atención a que el concepto de soft law es distinto de los usos y costumbres comerciales. El artículo 21(2) del Reglamento de Arbitraje la CCI de 2021 hace referencia a los usos y costumbres comerciales como una norma jurídica aplicable al fondo que debe de ser tomada en cuenta por el tribunal arbitral .
La amplitud dada a la calificación de una norma de soft law es tan laxa que algunos arbitralistas han delinear–los contornos del concepto, proponiendo diversos criterios. Fernández Arroyo, por ejemplo, ha propuesto la utilización de la categoría de normas de soft law “sólidas” (solid soft laws), la cual no trae aparejada una definición estricta, sino que propone un modo de producción de las normas que permitiría distinguir las verdaderamente útiles del resto. Señala que, “si bien el universo de las normas de soft law es ilimitado, solo unos pocos instrumentos calificarán como normas de soft law sólidas”. Así las cosas, señala que para lograr un producto exitoso, es decir un instrumento de soft law sólido, el proceso de preparación debe ser adecuado y la institución que persigue crear una norma debería hacerlo siguiendo los siguientes pasos o criterios: 1) evitar proponer como solución el denominador común entre las reglas existentes; 2) respetar los diferentes enfoques propuestos por diferentes jurisdicciones; 3) coordinar este esfuerzo con otras instituciones para evitar instrumentos en competencia; y 4) consultar a representantes de todos los estamentos de la industria .
Por su parte, Dasser también propone su criterio para identificar aquellos instrumentos que aspiren a calificar como normas de soft law. En su opinión, una norma para ser considerada como soft law debería cumplir con tres condiciones: 1) legitimidad institucional; 2) un procedimiento transparente; y 3) aceptación . Cuando se redacta una norma soft law, según Dasser, debería destinarse una buena cantidad de tiempo para ello. E su opinión “la redacción cuidadosa de las leyes por parte de los legisladores lleva años (todos sabemos que también hay una redacción descuidada de leyes que lleva mucho menos tiempo). La redacción cuidadosa de las directrices también lleva años, con varias rondas de consultas entre varios grupos y circunscripciones” .
Si por un lado en el arbitraje “el universo de las normas de soft law es ilimitado”, como advierte Fernández Arroyo, por otro este universo de normas en constante expansión termina generando un problema para los usuarios ya que resulta muy difícil para las partes y el tribunal arbitral distinguir los aportes verdaderamente valiosos de aquellos que no lo son y, por ende, decidir qué normas conviene aplicar a una determinada situación puede volverse un proceso muy oneroso . Ese ese universo normativo -en muchos casos de disposiciones superpuestas- no es tan sencillo moverse, incluso para quienes son expertos en el tema. Como advierten Stirnimann Fuentes y Grané Rivera, “salvando algunas excepciones, el abogado de parte o el tribunal arbitral que se dedique a investigar potenciales soluciones de soft law para utilizar en una etapa del procedimiento, o para una cuestión procesal específica, puede llegar a encontrarse con más de una decena de normas que aborden dicha problemática. Más aún, las partes en un arbitraje pueden encontrarse frente a múltiples regulaciones, de calidad diversa, y muchas veces incluso con soluciones contrapuestas. Para darse una idea de la dimensión del problema al que nos enfrentamos, habría que imaginar qué sucedería si un abogado litigante doméstico se enfrentara a cuatro o más regulaciones alternativas –todas con idéntica validez legal– de la producción de la prueba en su código procesal. Este caos normativo no solo es ineficiente, sino que también afecta negativamente a la seguridad jurídica, menoscabando la estabilidad y previsibilidad, en tanto las partes no conocen con certeza el valor o la utilidad de la norma soft law que aplicará el tribunal arbitral en caso de desacuerdo” .
El soft law procesal ha ido transformado la fisonomía del arbitraje internacional. No obstante, como hemos advertido, también existentes inconvenientes a sortear. En la medida que tales normas sigan creciendo de manera exponencial, los desafíos a enfrentar serán aún mayores. Más allá del soft power que ostentan grandes firmas de abogados anglosajones y la asimilación voluntaria de textos del soft law -especialmente las Reglas de la IBA sobre Obtención de Pruebas-, lo cierto es que puede advertirse que en materia arbitral existe una inclinación de la balanza práctica hacia las metodología del Common Law, una especie de colonización procesal (document production, discovery, witness statements, cross-examination, entre otras). En se sentido, el cuestionamiento hacia el modelo estadounidense ha tenido su contraofensiva en el surgimiento de las Reglas de Praga, instrumento concebido deliberadamente desde la matriz del Civil Law. Más allá del análisis compartivo de los sistemas y de las reglas, lo que se pone en evidencia es que también el arbitraje contemporáneo se encuentra en una etapa de reconfiguración y tensión entre diferentes corrientes dogmáticas y prácticas
VIII. El vano intento de concluir
En la mitología romana el Dios Janus fue representado como una cabeza con dos caras: una mirando hacia el este y la otra hacia el oeste; una simbólicamente mirando hacia el futuro y la otra hacia el pasado. Janus fue usado para simbolizar el cambio y la transición, para simbolizar la idea de progresión de una situación a otra ya que su dualidad le permitía con una cara observar el pasado y con la otra prestar atención al futuro. ¿Mirar el pasado para no perder de vista el futuro? Exactamente. Porque queramos o no, los cambios que se están llevando a cabo en el panorama normativo -tanto a nivel sustancial como procesal- son complejos.
Consideramos que nuestra imagen jurídica tradicional sobre los patrones de poder ya no es la adecuada. Necesitamos nuevas maneras de pensar. Son tiempos de cambios, y en materia de planteamientos jurídicos resulta necesario ampliar las perspectivas plantear los intercambios y debates que resulten pertinentes, ya que no es posible negar la existencia y la fuerza del soft law. Claro está que esto lleva a plantearnos una multiplicidad de cuestiones que atraviesan al Derecho en general y al DIPr en particular. ¿Creemos que en la debilidad del del derecho no estatal está su fuerza o, en cambio, su fuerza proviene de la debilidad del derecho estatal? Todos los planteos giran en torno a la idea de que se elimina al Estado como único foco de juridicidad (antípoda teórica del centralismo legal), es decir, el Estado no posee el monopolio de la producción jurídica, se evidencia una disminución en algunos casos y una eliminación en otros de la preeminencia empírica y teórica del Estado, a la vez que se abren nuevos focos de juridicidad, más allá de que sea el propio Estado el que autorice a las partes a introducir la lex mercatoria o el soft law y que imponga determinados límites a partir del orden público o de las normas internacionalmente imperativas.
En particular en el ámbito comercial la existencia de un derecho “extra oficial”, múltiple y diverso, que es “legítimo y eficaz de facto” lleva a pensar que el espacio que deja el “derecho oficial” le permite al otro expandirse. Claro está que hay más preguntas que respuestas, y éstas últimas se dan desde el lugar donde cada uno se posicione, no sólo jurídicamente sino epistemológicamente. Más allá de cualquier planteo, lo cierto es resulta necesario analizar “el Derecho en contexto”. Frente a la existencia arrolladora de las reglas no estatales (o incluso provenientes de organismos internacionales pero elaboradas bajo la técnica legislativa de soft law), su fuerza radica en que consisten en disposiciones que reglan de manera sectorial (a nivel sustancial y procesal) y resuelven problemas concretos de los operadores; quizás, su debilidad se encuentra muchas veces en el desorden de las mismas, en su superposición y en la falta de suficiente conocimiento y publicidad.
Si se analiza la presencia de los actores intervinientes en el proceso de creación de las normas, es posible apreciar el paso de un sistema legicéntrico a uno policéntrico con participación directa de una multiplicidad de actores involucrados. La fuerza de un sistema descentralizado de producción normativa es susceptible de analizarse desde varios puntos de vista: no sólo desde la actuación de los actores privados (defiendan intereses sectoriales o representen un interés general o colectivo), sino de la superación en ciertas materias y contextos de la idea dicotómica público-privado, pudiendo en ciertos casos generarse importantes sinergias. La debilidad en este punto siempre aparece en torno a la idea de la supuesta falta de transparencia, opacidad o déficit democrático por razones de representatividad social . Es decir, frente a la idea de un “derecho oficial” producido por el Estado que resulta transparente y previsible en su producción y consecuencias, la lex mercatoria y el soft law nos enfrentan a un supuesto derecho opaco en sus procesos de gestación pero que, sin embargo, a pesar de no poseer en todos los casos legitimidad de origen, sí poseen -en la gran mayoría de los casos- legitimidad de resultado. Otra consideración a tener en cuenta es que si bien la debilidad se encuentra en su falta de coactividad, su fuerza reside en el alto acatamiento con lo cual la noción de legitimidad de resultado adquiere ribetes interesantes. Por otra parte, así como puede indicarse como foco de debilidad la no aplicación de las reglas de la lex mercatoria o del soft law en casos concretos por parte de los tribunales nacionales, no deja de ser cierto también que en muchos instrumentos hard se recepciona el soft law y que su aplicación en la instancia arbitral es moneda corriente -más aún del soft law procesal-.
En el tema que nos ocupa se alude a la flexibilidad versus la predictibilidad y lo que se cuestiona es si esta nueva “lex” no es limitada por nada ni por nadie. En el caso de los contratos, las normas internacionalmente imperativas frenan a la autonomía de la voluntad de los contratantes y, con ello, son un dique de contención para el derecho oficial extranjero, las estipulaciones contractuales, la lex mercatoria y cualquier otro tipo de regla o principio que integre el soft law. En materia comercial, el art. 9 de la Convención de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías -ratificado por nuestros países latinoamericanos- es la gran puerta de entrada de todo tipo de regla blanda o principio al DIPr, como el arbitraje es creador de reglas especiales y de normativas procesales. Lo que no puede ignorarse es que existen indicios de debilitamiento de reglas imperativas por las decisiones de diversos tribunales, cuestión trascendente. Y esto tiene que ver con el orden público de los Estados, ya que se supone que tales normas defienden los principios fundamentales de cada ordenamiento y, detrás de ellas, quedan los principios mismos en su función de control a posteriori.
Como advertíamos al principio de este Relato, el tema es tan apasionante como desafiante. Hemos intentado sobrevolar sobre varias cuestiones -sin ninguna pretensión de exhaustividad-, dando cuenta de las múltiples reflexiones, ideas, definiciones de diversos autores con respecto a un mundo regulatorio multiforme al que cada uno atribuye determinadas características y funciones. Probablemente todos con parte de razón en sus afirmaciones, aunque sin lograr una idea acabadamente satisfactoria para explicar por completo una realidad normativa que se cuela en los intersticios que le deja el hard law, el derecho positivo, y que no se detiene en los aspectos sustanciales de las relaciones jurídicas privadas multinacionales, sino que ha avanzado en lo procedimental, fundamentalmente por medio del arbitraje comercial internacional. Su crecimiento es directamente proporcional al incremento del comercio mundial, y presiona para ganar espacios en las cuestiones en que el derecho positivo muestra sus flancos más débiles (especialmente en la cobertura de nuevas situaciones, adaptación a los cambios vertiginosos, previsión de problemas sobrevinientes, exasperante lentitud de la justicia oficial). El derecho no estatal no solo refiere al ámbito del comercio, sino que se extiende al Derecho de las familias, al campo procesal, a cuestiones vinculadas con la “disruptiva realidad tecnológica” (con todo lo que ello implica), lo cual provoca -a su vez., la necesidad de efectuar más análisis pormenorizados para ver cómo se aplica el soft law en la práctica y cuáles son sus virtudes y sus desventajas, sus avances con respecto al derecho estatal, sus tensiones y sus limitaciones.
El “derecho blando” es necesario y por eso entra de la mano de la autonomía de la voluntad en muchos ámbitos, lo cual no debe significar la concesión de una libertad tan grande que permita a los grupos de interés que lo motorizan, dar por tierra con las pautas básicas de convivencia de cada sociedad nacional, individualmente o en agrupaciones u otras formas de uniones de Estados. Todo sistema oficial tiene sus características particulares, muchas de las cuales son esenciales para la subsistencia de la comunidad como tal, y otras son estructurales, propias de sus ordenamientos jurídicos. En ambos casos consideramos imprescindible lograr un justo equilibrio como resultado del cual se beneficie a las sociedades en su conjunto y a los individuos sin ningún tipo de distinción. Esta puja siempre ha existido, pero parece presentarse con más ímpetu con motivo de la globalización de la economía y de la vida en general.
Consideramos que el DIPr, concebido bajo la visión amplia pluralista que recibe todos los métodos y fuentes normativas idóneos para alcanzar la realización de soluciones justas en los casos multinacionales de derecho privado, no es hoy un grupo de normas de conflicto de leyes. Es una disciplina necesariamente abierta y receptora de regulaciones materiales de fuentes diversas, aunque no por ello se ha de ser ingenuo y descuidado a la hora de resguardar el mantenimiento de las estructuras principistas que forman los cimientos de las organizaciones estatales e internacionales en sus distintas formas.
En lo que hace a cuestiones de prelación o preeminencia jurídicas frente al derecho positivo, las normas en general del soft law tienen la misma fuerza del vehículo que las transporta: la autonomía de la voluntad. Y ésta existe porque el derecho positivo la concede. Sin embargo, debe advertirse que existen ámbitos en los cuales la aplicación de ciertas normas de soft law aparece como un imposición de determinados actores que resultan fundamentales para el desarrollo de la economía de un país. Tampoco puede dejar de verse que no todas las normas de derecho no estatal se comportan de la misma manera ni tienen la misma incidencia práctica en la resolución de los casos que son objeto del DIPr. De esta forma.
Como ha señalado de Souza Santos, “vivimos en una época de juridicidad permeable, en la cual múltiples redes de ordenamientos jurídicos nos fuerzan a realizar constantes transiciones y a extralimitarnos. Nuestra vida jurídica está constituida por la intersección de diferentes órdenes legales, es decir, por la interlegalidad. Interlegalidad es la contraparte de la fenomenológica del pluralismo jurídico, y el concepto clave para una concepción posmoderna del derecho” . Quizás por este motivo resulte un desafío apasionante adentrarse en la multiplicidad de interrogantes que este fenómeno deja al descubierto.
Si creemos que el DIPr es un sector de normas, principios y sentencias destinados a llevar a cabo una solución justa, efectiva y, en la mayor medida posible, uniforme, de los casos multinacionales de derecho privado, y si una de las herramientas con las que cuenta es la autonomía de la voluntad –tanto conflictual como material–, otorgada a las partes en sus relaciones jurídicas patrimoniales, entonces no puede caber dudas de que, con el mismo valor que tienen para los contratantes las estipulaciones que acuerdan en sus contratos, adquieren poder coercitivo todas las reglas que, expresa o tácitamente, y cualquiera sea la fuente de la que provengan, queden incorporadas a la par de tales estipulaciones. De modo que soft law es una expresión que abarca un sector de la actividad internacional de elaboración de reglas que ingresan al DIPr por la vía de los contratos individuales, momento en el que se hacen exigibles por la “fuerza”. En el ámbito del Derecho de las familias el soft law se desarrolla de otra forma: un instrumento de soft law no tiene por qué competir con el hard law, sino que pueden actuar de manera complementaria y necesaria para alcanzar plenamente sus objetivos.
El soft law se ha consolidado como una herramienta transformadora en el DIPr de las Familias, un ámbito caracterizado históricamente por la rigidez de las soberanías nacionales y los profundos lazos culturales de cada Estado. Lo mismo sucede en el campo de las cuestiones procesales, debiendo diferenciar entre la realidad judicial y la proveniente del arbitraje comercial internacional o, incluso, del arbitraje de inversiones.
A lo largo del presente Relato hemos podido apreciar cómo el soft law se reparte espacios jurídicos con el hard law y ambos, coordinada y armónicamente, intentan cubrir la totalidad de las relaciones y situaciones privadas multinacionales. Una multiplicidad de interrogantes ponen en jaque nociones vinculadas al origen de las normas, a su vigencia, a su legitimidad, a su validez y a su eficacia. Todo esto conlleva la necesidad de observar con profunda atención la posición de juego de los actores participantes en el complejo tablero de la creación normativa internacional y, sin perjuicio de constatar de un lado, un avance en la privatización de la tarea codificadora y, de otro, la proliferación, diversificación y profesionalización de los actores no estatales en la regulación internacional, cabe preguntarnos si, en términos teóricos y reales, se ha descentralizado el poder estatal permitiendo una mayor permeabilidad entre las esferas público y privada. En otros términos, si el análisis del Estado y el rol de las organizaciones internacionales y las redes transgubernamentales en el ámbito de la creación normativa debe ser vista como el fin o el declive de la idea de soberanía, dejando entrever una situación de revancha por parte de los actores privados o si, por el contrario, resulta posible establecer en determinados ámbitos o materias y bajo ciertas circunstancias una sinergia de esfuerzos y de metodologías legislativas.
Tal como sostiene Gargarella, leer un código es como leer las reglas de juego pero, sin embargo, no es ver el juego. Una cosa es el texto y otra lo que éste con actores, escenarios y prácticas mediante, en contexto produce y reproduce . El DIPr de nuestros días -dice Symeonides- es menos idealista y menos “puro” que el modelo clásico, pero es más rico y pragmático, vibrante, sofisticado, flexible y pluralista .
En este siglo XXI nuevas fuerzas inciden sobre el Derecho Internacional Privado y ponen en jaque una multiplicidad de nociones sobre las cuales fue construida la disciplina. Una es la fuente de producción de normas. Aquí reside uno de los puntos fundamentales de cualquier planteo en torno al derecho estatal. Piffer y Cruz señalan que el Estado ya no es más el único actor, ni siquiera el más importante para establecer órdenes jurídicos . De allí que las lentes a través de las cuales debe verse el Derecho no son más aquellas que reflejan la existencia de un orden único de actores soberanos, pero sí la de una constelación de sistemas jurídicos interrelacionados. La teoría del pluralismo jurídico transnacional hace posible analizar los diferentes vectores que inciden en el proceso de creación y aplicación de las normas que rigen -o intentan regir- la vida internacional de las personas en un mundo globalizado.
Este fenómeno complejo que transitamos obliga a analizar la arquitectura normativa pluralista y multicapa, y formular algunas hipótesis sobre el futuro panorama regulatorio en relación con las relaciones transfronterizas de derecho privado. El orden mundial emergente, cuyo centro es la economía global con el apoyo de relaciones transfronterizas de derecho privado, sigue estando regido por el derecho emanado del Estado, pero este último pierde su monopolio regulatorio y, por lo tanto, se requiere repensar la superestructura normativa y formar un nuevo lenguaje jurídico, capaz de explicar y comprender los efectos de la globalización y la gobernanza en el ámbito jurídico. Entendemos que en el DIPr actual el hard law en la mayoría de los ámbitos sigue siendo central, pero el soft law se ha convertido en un instrumento clave no solo para adaptar, completar y dinamizar ciertos instrumentos jurídicos duros, sino también para regir directamente y solucionar casos iusprivatistas multinacionales donde el derecho del Estado aún no ha llegado -y es probable que, por diferentes motivos, no llegue. Creemos que el DIPr debe evolucionar hacia un modelo de coordinación de ordenamientos heterogéneos. Según Basedow estamos en tránsito hacia una “sociedad abierta”, donde el Estado ha perdido la capacidad de regular de forma omnicomprensiva todas las relaciones transfronterizas . Otro tema será si nos alineamos en aquellas posiciones que estiman que la reglas no estatales no extraen su validez de una delegación del poder estatal, sino de la propia autoorganización de los subsistemas globales.
¿Hay realmente vencedores y vencidos en el campo de batalla de la creación y aplicación de las normas a los casos jusprivatistas multinacionales?
Como señala Aguilera Portales, “el momento que estamos viviendo en la actualidad se caracteriza por ser un tiempo de encrucijada, perplejidad e incertidumbre. (…) La globalización irrumpe transformando nuestros modelos de Estado, sociedades y ciudadananía . Zagrebelsky ha expresado como el derecho se hace más flexible y dúctil, más maleable, menos rígido y formal. El derecho que tradicionalmente se concebía como un conjunto de normas externas, heterónomas y coactivas, se va convirtiendo en un conjunto normativo flexible, adaptable y móvil en el cual la primacía de la argumentación e interpretación jurídica, la prioridad axiológica y deontológica va cobrando cada vez más fuerza y relevancia. Las nuevas sociedades abiertas, complejas, plurales y posmodernas exigen repensar el mundo del Derecho en términos positivistas.
Coincidimos con Carballo y Kramer cuando señalan que el DIPr se redefine hoy como un instrumento de política pública que no solo gestiona la diversidad legal, sino que también articula la respuesta jurídica ante fallos de gobernanza en el mercado global. Así, la disciplina ha pasado de ser un “mapa de lectura errónea” de la realidad a un espacio vibrante de debate donde se ajustan las técnicas normativas para enfrentar los desafíos de la multipolaridad y la protección de los intereses más vulnerables en un mundo fragmentado .
El estallido de pluralismo jurídico importa – como afirma Pamboukis- la pérdida del monopolio legal del Estado nación a favor del derecho supranacional, interestatal (internacional), sub-estatal, y extraestatal (anacional). La producción del derecho obedece en nuestros tiempos a las tres P: policéntrico, polinómico y poliárquico (de poliarquía: el gobierno de muchos). El derecho contemporáneo también obedece a la arquitectura de red en lugar de la pirámide clásica. Por lo tanto, la globalización introdujo la hipótesis de un derecho necesariamente plural en razón de la pluralidad de procesos, del gran número de actores, un derecho de redes no jerárquicas, un derecho complejo .
Entendemos que el DIPr debe evolucionar más allá de sus funciones metodológicas clásicas para integrarse activamente en los esquemas de gobernanza global. El DIPr constituye – como afirma Kessedjian, un instrumento esencial de gobernanza normativa, actuando “como un puente regulatorio indispensable que conecta los intereses de los Estados con el pluralismo jurídico de los nuevos actores económicos (como las empresas transnacionales y las normativas soft law), garantizando así la seguridad jurídica y la cohesión en el mercado internacional” . Hoy más que nunca se hace más que nunca imprescindible el “diálogo jurídico de fuentes” al que aludía Jayme .
Esperamos que la lectura de este trabajo, junto con las ponencias y comunicaciones presentadas en la Sección de Derecho Internacional privado, contribuyan a generar un debate amplio, genuino, participativo y respetuoso que nos conduzca repensar varios aspectos claves de nuestra disciplina, pero sin perder de vista que, necesariamente, el análisis de estos temas no puede efectuarse sin hacer consideraciones de tipo filosófico y sociológico.
Quizás resulte necesario pensar si, como decía Yuval Harari: “No hay manera de salir del orden imaginado. Cuando echamos abajo los muros de nuestra prisión y corremos hacia la libertad, en realidad corremos hacia el patio de recreo más espacioso de una prisión mayor…” .
Aquellas frases de Francesco Galgano llama a nuestra puerta hoy con insistencia: “Podrá no gustarles a quienes, como nosotros, hemos sido educados en la idea de la estatalidad del Derecho, en la ecuación derecho igual a ley; y menos podrá gustarles a quienes confían en la formación democrática del Derecho, elaborado por fuentes legislativas. Pero tal ecuación se ha roto por las normas de los códigos rituales (…) que, para el arbitraje sustituyen la expresión ‘ley aplicable’ por ‘derecho aplicable’, que puede ser un derecho producido por fuentes extralegislativas” . Quizás algunos coincidamos -y otros no- con lo que dijo Lord Goff de Chieveley en aquella Conferencia Wilbeforce en 1997: “Es mejor tener un festival de fuentes en contraste, con ebullición de ideas, que un simple paquete higiénico, envuelto en polietileno” .